Για την υποχρεωτική Διαμεσολάβηση, Παναγιώτης Λυμπερόπουλος , Εφέτης, Α΄

Αντιπρόεδρος της ΕΔΕ

Με έκπληξη διαβάζω στην από 14.10.2019 επιστολή των συναδέλφων κ.κ.

Χριστόφορου Σεβαστίδη , Χαράλαμπου Σεβαστίδη και Παντελή Μποροδήμου ,εκτός από την

επί της ουσίας άποψη τους για το θέμα της συνταγματικότητας του νέου σχ/ν για την

Διαμεσολάβηση , η οποία εξετάστηκε μαζί με τις άλλες απόψεις στην πολύωρη συζήτηση

του ΔΣ και κάποια ερωτηματικά σχετικά με την απόφαση της πλειοψηφίας που

διαμορφώθηκε . Τα ερωτηματικά αυτά εκφέρονται σε καταγγελτικό υπόβαθρο και με σαφή

απαξιωτικό χαρακτήρα ,με τη χρήση εκφράσεων περί «φιλοδωρημάτων», «επαίνων» και

«αδυναμιών της Δημοκρατίας με υπαιτιότητα του Κοινοβουλίου και των εκπροσώπων του

Δικαστικού Σώματος» και θα απαντηθούν στο φυσικό χώρο και στον αρμόζοντα χρόνο,

που είναι η ΓΣ της ΕΔΕ και όχι σε δημόσιο διάλογο . Προσωπικά δεν αισθάνομαι την ανάγκη

να «δικαιολογήσω» δημοσίως σε τρίτους πέραν των συναδέλφων μου τις απόψεις μου, ούτε

αποτελεί σκοπό μου να τις επιβάλλω ως αυθεντικές (ποιος άλλωστε μπορεί να το κάνει;) .

Δημοσιοποιώ την επιστημονική μου άποψη επί του θέματος όπως εκφράστηκε

αιτιολογημένα στη συζήτηση του ΔΣ και επιλέγω την στήριξη του πολύ σημαντικού έργου

που έχει επιτελέσει και επιτελεί η Ένωση Δικαστών και Εισαγγελέων , το οποίο χτίσαμε με

προσωπικό κόστος όλοι μας πάνω στις αρχές της Δημοκρατίας, της ελευθερίας της σκέψης

και της γνώμης , της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των Δικαστών και

Εισαγγελέων.

Παναγιώτης Λυμπερόπουλος

Εφέτης

Α΄Αντιπρόεδρος της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων

Ακολουθεί η τοποθέτηση μου στο ΔΣ

Διοικητικό Συμβούλιο Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων της 12ης Οκτωβρίου 2019

Διατύπωση γνώμης επί του θέματος της Διαμεσολάβησης όπως προκύπτει μετά την

κατάθεση του σχ./ν

Για την κατανόηση του χαρακτήρα του θεσμού της Διαμεσολάβησης πρέπει να ληφθεί υπόψη η εννοιολογία των όρων:

Ορισμός Διαμεσολάβησης/Διαμεσολαβητής

Διαμεσολάβηση : νοείται μια διαρθρωμένη διαδικασία ανεξαρτήτως ονομασίας και με βασικά χαρακτηριστικά την εμπιστευτικότητα, την ιδιωτική αυτονομία, την ουδετερότητα και αμεροληψία του διαμεσολαβητή, στην οποία δύο ή περισσότερα μέρη επιχειρούν εκουσίως με καλόπιστη συμπεριφορά και συναλλακτική ευθύτητα να επιλύσουν με συμφωνία μία διαφορά τους με τη βοήθεια διαμεσολαβητή.

Διαμεσολαβητής: νοείται τρίτο πρόσωπο σε σχέση με τους διαδίκους και τη διαφορά, που αναλαμβάνει να διαμεσολαβήσει με κατάλληλο, αποτελεσματικό και αμερόληπτο τρόπο, διευκολύνοντας τα συμμετέχοντα μέρη να βρουν μια κοινά αποδεκτή λύση της διαφοράς τους. Ο διαμεσολαβητής πρέπει να είναι νόμιμα διαπιστευμένος στην Ελλάδα ή σε άλλο κράτος-μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Από την διατύπωση των ορισμών του νόμου προκύπτει ότι η Διαμεσολάβηση δεν είναι υποκατάστατο της Δικαιοσύνης, ο Διαμεσολαβητής δεν παίζει το ρόλο του Δικαστή αλλά υποβοηθά τα μέρη σε μια διαδικασία συμβιβασμού. Συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα ιδιωτικοποίησης της Δικαιοσύνης, ούτε εφαρμογής των θεμελιωδών αρχών που διέπουν την λειτουργία του δικαστικού συστήματος. Για το λόγο αυτό άλλωστε η ΕΕ έχει θεσπίσει την «Πράσινη Βίβλο» της Διαμεσολάβησης που περιγράφει την δεοντολογία και την μέθοδο γύρω από το Θεσμό.

Το πλαίσιο που έθεσε η Διοικητική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την υπ' αρ. 34/2018 απόφασή της εδράζεται στα εξής σημεία :

Α) Υποχρεωτικότητα Διαμεσολάβησης ως προδικασία : όχι αντισυνταγματική εκτός αν συνδέεται με πρόσθετα σοβαρά έξοδα ή συνεπάγεται κάποια ουσιαστική καθυστέρηση για την άσκηση της αγωγής (βλ. σελ. 76 απόφασης):

Αν και υποστηρίζεται ότι μόνη η υποχρεωτικότητα πρόταξης της Διαμεσολάβησης ως αναγκαίος όρος προσφυγής σε Δικαστήριο είναι αντίθετη στο άρθρο 20 Συντ., ωστόσο, με βάση τις ανωτέρω παραδοχές, ορθότερο είναι να γίνει δεκτό, ότι από μόνη τη θεσμοθέτηση της υποχρεωτικότητας της Διαμεσολάβησης, ως μίας προδικασίας η οποία πρέπει να προτάσσεται υποχρεωτικά της συζητήαεως της αγωγής ως προς την αντίστοιχη ιδιωτική διαφορά, δεν τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας, καθώς δεν καταστρατηγείται η βασική αρχή πρόσβασης στο δικαστικό σύστημα, αλλά απλώς αναστέλλεται αυτή για εύλογο χρονικό διάστημα, υπό την προϋπόθεση φυσικά ότι σε περίπτωση αποτυχίας της Διαμεσολάβησης διασφαλίζεται η δυνατότητα επιστροφής των διαδίκων στο Δικαστήριο, χωρίς όμως συνέπειες, προκειμένου να επιλυθεί η διαφορά τους.

Αν όμως η Διαμεσολάβηση - ακριβέστερα η υποχρεωτική πρόταξη της διαδικασίας Διαμεσολάβησης - άμεσα ή έμμεσα οδηγεί ή καταλήγει σε μια υποχρεωτική για τα μέρη απόφαση λ.χ. γιατί συνδέεται με πρόσθετα σοβαρά έξοδα ή συνεπάγεται κάποια ουσιαστική καθυστέρηση για την άσκηση της αγωγής, τότε η υποχρεωτικότητα γίνεται συνταγματικά προβληματική.

Β) Η Οδηγία 2008/52/ΕΚ στο άρθρο 5 παρ.2 δηλώνει ότι δεν είναι καταρχήν αντίθετη στο κοινοτικό δίκαιο εθνική νομοθεσία που καθιστά υποχρεωτική την προσφυγή στην Διαμεσολάβηση ή τη συνδέει με κίνητρα και κυρώσεις , με την επιφύλαξη του να μην εμποδίζει την εκ μέρους των μερών άσκηση του δικαιώματος πρόσβασης στο δικαστικό σύστημα . ( βλ. σελ. 78 απόφασης ) :

 Μία είναι η Οδηγία 2008/52/ΕΚ που εφαρμόζεται στις διασυνοριακές διαφορές σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. Η Οδηγία αυτή προβλέπει ρυθμίσεις μίας εκούσιας και όχι υποχρεωτικής διαδικασίας Διαμεσολάβησης, πλην όμως στο άρθρο 5 παρ. 2 αυτής δηλώνει ότι δεν είναι κατ' αρχήν αντίθετη στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης εθνική νομοθεσία, που καθιστά υποχρεωτική την προσφυγή στη Διαμεσολάβηση ή τη συνδέει με κίνητρα ή κυρώσεις Θέτει όμως στη συνέχεια μία σημαντική επιφύλαξη: Ότι η (εθνική) νομοθεσία για την θεσμοθέτηση υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης δεν θα εμποδίζει την εκ μέρους των μερών άσκηση του δικαιώματος πρόσβασης στο δικαστικό σύστημα. Ουσιαστικά και εδώ, όπως στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, η επιφύλαξη γίνεται υπέρ της διαφύλαξης του πυρήνα του δικαιώματος για πρόσβαση στη Δικαιοσύνη.

Γ) Η υποχρεωτική Διαμεσολάβηση πρέπει να είναι κατ' ουσίαν ανέξοδη , δηλαδή να μην προκαλεί έξοδα ή να προκαλεί ελάχιστα. Ενώ αν δεν είναι ανέξοδη ή προκαλεί έξοδα (εξαιρούνται τα ελάχιστα έξοδα) , τότε δεν είναι ανεκτή από το κοινοτικό δίκαιο (βλ. σελ. 79-80 της απόφασης):

Γίνεται επομένως απολύτως σαφές, κατά την ανωτέρω νομολογία, ότι για να είναι ανεκτή και συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο μία εθνική νομοθεσία, που επιβάλλει την υποχρεωτική Διαμεσολάβηση πριν από την προσφυγή στο Δικαστήριο, πλην άλλων προϋποθέσεων πρέπει να είναι κατ’ ουσίαν ανέξοδη (να μη προκαλεί έξοδα στο διάδικο ή να έστω να προκαλεί ελάχιστα έξοδα). Εξ αντιθέτου, αν η διαδικασία της υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης δεν είναι ανέξοδη αλλά προκαλεί έξοδα σε βάρος

των μερών (εξαιρούνται τα ελάχιστα έξοδα), τότε δεν είναι ανεκτή από το ενωσιακό δίκαιο, γιατί μία τέτοια Διαμεσολάβηση προσβάλλει τις ανωτέρω αρχές : (της ισοδυναμίας και της αποτελεσμστικότητας, καθώς της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας).

Δ) Υπάρχει ασυμβατότητα προς το ενωσιακό δίκαιο όταν η εθνική νομοθεσία υποχρεώνει τα μέρη να παρίστανται ενώπιον του Διαμεσολαβητή με πληρεξούσιους δικηγόρους , λόγω των δαπανών που συνεπάγεται η παράσταση (σελ.82 της απόφασης ):

ασυμβατότητα προς το ενωσιακό δίκαιο όταν η εθνική νομοθεσία υποχρεώνει τα μέρη να παρίστανται ενώπιον του Διαμεσολαβητή με πληρεξούσιους δικηγόρους. Είναι ευνόητο ότι το ασύμβατο δεν οφείλεται στην δικηγορική υποστήριξη καθεαυτή (που σε κάθε περίπτωση είναι ευεργετική για το διάδικο), αλλά στις δαπάνες που συνεπάγεται τις οποίες φαίνεται ότι το ΔΕΕ θεωρεί σημαντικό οικονομικό κόστος, που πλήττει άμεσα το δικαίωμα προσβάσεως σε Δικαστήριο. Και πλήττει το δικαίωμα αυτό διότι αν τα μέρη δεν προσφύγουν πρώτα σε μία τέτοια διαδικασία υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης με υποχρεωτική την παράσταση δικηγόρου (εκ των πραγμάτων συνεπαγόμενη δαπάνες αμοιβής αυτού), δεν θα υπάρχει δυνατότητα δικαστικής κρίσεως, αφού θα είναι απαράδεκτο το ένδικο δικαστικό βοήθημα που κατόπιν ο εναγών θα ασκήσει. Με άλλα λόγια, το ΔΕΕ κρίνει ανεκτή τη ρύθμιση για το απαράδεκτο, αλλά υπό την προϋπόθεση πλην άλλων και ότι δεν θα είναι ο διάδικος υποχρεωμένος να παραστεί στο Διαμεσολαβητή με δικηγόρο.

Ε) Η ενωσιακή έννομη τάξη αποδέχεται ανεπιφύλακτα την εκούσια Διαμεσολάβηση και δεν είναι αντίθετη στην υποχρεωτική διαμεσολάβηση ακόμα και αν είναι όρος του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος με την προϋπόθεση ότι είναι αδάπανη (με ανοχή τα ελάχιστα έξοδα) και δεν επιβάλλει την υποχρεωτική παράσταση των μερών με δικηγόρο. (βλ. σελ. 82 της απόφασης)

Από το συνδυασμό των προαναφερόμενων νομολογιακών πορισμάτων εξάγεται το συμπέρασμα ότι η ενωσιακή έννομη τάξη κατ' αρχήν αποδέχεται ανεπιφύλακτα την εκούσια Διαμεσολάβηση ως μορφή εναλλακτικής επίλυσης αστικών κ.λπ. διαφορών. Δεν είναι όμως αντίθετη, σε μία εθνική νομοθεσία που καθιερώνει την υποχρεωτική Διαμεσολάβηση, ακόμη και ως όρο του παραδεκτού του οικείου ενδίκου βοηθήματος, υπό την απαράβατη προϋπόθεση, πλην άλλων, ότι α) είναι αδάπανη (με ανοχή τα ελάχιστα έξοδα) και β) δεν επιβάλλει την υποχρεωτική παράσταση των μερών με δικηγόρο.

ΣΤ) Συνταγματικός προβληματισμός για την δυσλειτουργία του θεσμού επειδή ο Διαμεσολαβητής μπορεί να μην είναι νομικός. Δεν τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας που διαπιστώθηκε αλλά προβληματισμού (βλ. σελ. 86-87 απόφασης):

Ένα άλλο θέμα που δεν στερείται συνταγματικού προβληματισμού είναι η δυσλειτουργία του θεσμού, αφού οι

διάδικοι θα προσέρχονται με τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους ενώπιον Διαμεσολαβητή που μπορεί να μην είναι νομικός. Η επίλυση διαφορών που περιλαμβάνουν συνήθως σύνθετα νομικά ζητήματα, δικαιώματα και νομικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, δεν είναι δυνατό να ανατίθεται σε μη νομικούς. Ειδικότερα, στις

Ζ) Οι διατάξεις για την σύσταση ενώσεων προσώπων πιστοποιημένων Διαμεσολαβητών είναι προβληματικές και όχι αντισυνταγματικές (βλ. σελ. 87-88 απόφασης):

συμφωνητικού που καταρτίστηκε». Επίσης, με το άρθρο 196 ίου νόμου παρέχεται η δυνατότητα να συνιστώνται ενώσεις προσώπων πιστοποιημένων Διαμεσολαβητών με σκοπό την παροχή υπηρεσιών Διαμεσολάβησης. Οι διατάξεις αυτές είναι προβληματικές και δεν καλύπτουν τις εγγυήσεις αμεροληψίας,

ουδετερότητας και ανεξαρτησίας που πρέπει να εξασφαλίζει ένα· σύστημα υποχρεωτικής μάλιστα Διαμεσολάβησης.

Τελικό συμπέρασμα της Απόφασης της Διοικητικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου:

προσωπικότητας. Τέλος, στο βαθμό που ο νόμος 4512/2018 επιβάλλει για τη συμμετοχή στην διαδικασία της υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης α) τα μέρη να επικουρούνται υποχρεωτικά με δικηγόρο και β) υποβάλλονται σε Βαπανήματα αμοιβής του Διαμεσολαβητή κ.λπ,, τα οποία σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν στα πλαίσια της ελληνικής κοινωνικής και οικονομικής πραγματικότητας ως ασήμαντα και αμελητέα, οι διατάξεις των άρθρων 181 παρ. 1 περ. δ, 182, 183 παρ. 1, 194 του νόμου αυτού είναι ασύμβατες και με την ενωσιακή έννομη

τάξη, στα πλαίσια της οποίας, για τη συμβατότητα εθνικής νομοθεσίας για υποχρεωτική Διαμεσολάβηση, όροι 5ΪΠΘ ηυα ποπ είναι, πλην άλλων, ότι η διαδικασία α) είναι αδάπανη (με ανοχή τα ελάχιστα έξοδα) και β) δεν επιβάλλεται υποχρεωτική παράσταση των μερών με δικηγόρο».

Παρατηρήσεις:

1. Η απόφαση της Ολομέλειας ασχολήθηκε με το συνολικό υπολογισμό των εξόδων της υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης αναδεικνύοντας στο σκεπτικό της απόφασης το εμπροσθοβαρές των δαπανών δίνοντας στον νομικό αναγνώστη την ευκαιρία να αντιληφθεί ότι το κόστος αποχώρησης από την υποχρεωτική διαμεσολάβηση είναι υψηλό γιατί σημαντικό τμήμα του συνολικού κόστους έχει προκαταβληθεί και σε ορισμένες περιπτώσεις αξιώσεων ξεπερνά το κόστος κατάθεσης και συζήτησης της αγωγής. Με βάση το συγκριτικό αυτό κριτήριο η απόφαση κατέληξε στο συμπέρασμα της στάθμισης του ύψους των (υποχρεωτικών) δαπανών.

2. Η σύγκρισή του ν.4512/2018 με το σχ/ν πρέπει να γίνει στη βάση της εκτίμησης του κόστους αποχώρησης μετά το υποχρεωτικό στάδιο. Η επιλογή των διαδίκων να παραμείνουν στην διαδικασία της Διαμεσολάβησης εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση τους και στην στάθμιση των συμφερόντων τους.

Βασικά σημεία σχ/ν :

1) Υποχρεωτική μόνο η αρχική συνεδρία Διαμεσολάβησης

2) Στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία ο κάθε διάδικος υποβάλλεται σε δαπάνη 50 € (άρθρο 194 παρ.2) και όχι στο κόστος των 170 € που αντιστοιχούσε στις πρώτες δύο ώρες απασχόλησης του Διαμεσολαβητή , όπως προέβλεπε ο ν.4512/2018 ( η διατύπωση και στις δύο περιπτώσεις συγκλίνει στην καταβολή από τον καθένα των σχετικών ποσών και όχι κατ' ισομοιρία).

3) Στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία οι διάδικοι δεν είναι υποχρεωμένοι να παρασταθούν με πληρεξούσιο Δικηγόρο , όπως αντίθετα προβλεπόταν από το ν. 4512/2018 . Η επιλογή τους να συνεχίσουν μετά την αρχική υποχρεωτική συνεδρία, συνοδεύεται από την υποχρεωτική παράσταση δικηγόρου με κόστος 50 € (άρθρο 182 παρ.4Α) .

4) Προβλέπεται ότι οι ρυθμίσεις της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης δεν εμποδίζουν τα μέρη να καταφεύγουν οποτεδήποτε (μετά την υποχρεωτική πρώτη συνεδρία) στην δικαστική μεσολάβηση προς επίλυση των μεταξύ τους διαφορών (άρθρο 182 παρ.8).

Συμπέρασμα

• Οι ρυθμίσεις του σχ/ν αναφορικά με το ύψος των δαπανών της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας Διαμεσολάβησης και της δυνατότητας παράστασης με πληρεξούσιο Δικηγόρο είναι σύμφωνες με το πνεύμα της απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου ,αφ' ενός μεν λόγω της μείωσης της (υποχρεωτικής) αμοιβής του Διαμεσολαβητή , αφ' ετέρου δε λόγω της προαιρετικής παράστασης δικηγόρων .

• Τα ζητήματα : α) της νομικής ιδιότητας του Διαμεσολαβητή και β) της δυνατότητας συγκρότησης ενώσεων προσώπων από τους Διαμεσολαβητές αντιμετωπίστηκαν από την απόφαση της ΟλΑΠ όχι ως αντισυνταγματικές ρυθμίσεις (σε αντίθετη περίπτωση θα αναφέρονταν ρητά ως ,επιπλέον των εξόδων και της παράστασης με δικηγόρο, σημεία ρητής αντισυνταγματικότητας) αλλά με την κατεύθυνση του προβληματισμού ως προς την σκοπιμότητα των ρυθμίσεων.

• Θα πρέπει να επιδιώξουμε την αναβαθμισμένη λειτουργία της Δικαστικής Μεσολάβησης με αφορμή την ρητή αναφορά της στο σχ/ν, επικαιροποιώντας την πρόταση που έχουμε καταθέσει .