Καθηγητής Γ. Ορφανίδης

«Εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών-συμφιλίωση διαμεσολάβηση»

(Εξωδικαστικη περάτωση διαφορών-Έννοια, όρια, μορφή)

G. Qrfanidis

Ass. Prof. Dr., Athen

Alternative Dispute Resolution - Conciliation - Mediation

«Εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών- συμφιλίωση διαμεσολάβηση»

(Εξώδικαστική περάτωση διαφορών-Έννοια, Όρια, Μορφή)

Η μετάφραση έγινε από το δικηγόρο Νικόλαο ΠαΉΧζκώστα, LLMEur.

Πίνακας περιεχομένων

Ι Επικαιρότητα του. θέματος

Π. Εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών ως ένα ζήτημα που συνέχεται με την

εθνική ιδιομορφία

ίΠ. Μορφές εμφανίσεως εναλλακτικών διαδικασιών

IV. Η ιδέα της συμφιλιώσεως στην πολιτική δίκη

1. Συμβιβασμός ως συνέπεια της διαθετικής αρχής

2. Πνεύμα εποχής και σϋμβφαστίκή επίλυση

V. Λόγοι για την εμφάνιση των εναλλακτικών διαδικασιών

VI. Πλεονεκτήματα των εναλλακτικών διαδικασιών
νϋ.Πολιτική δίκη και"πλεονεκτήματα των εναλλακτικών μορφών .
VHC. Στόχοι της εξώδικης συμβιβαστικής επίλυσης διαφορών

IX. Ρήτρες και συμφωνίες συμφιλίωσης-διαμεσολαβησης Χ. Εξώδικες συμβιβαστικές μορφές επιλύσεως διαφορών

1. Υποχρεωτική ή προαιρετική προδικασία

2. Συμβιβαστικές προσπάθειες μετά την έναρξη της δίκης ΧΙ..Ζητήματα της δικαστικής συμφιλίωσης

1. Η συνταγματική προστασία και το άρθρο 6 παρ. ΙΕΣΔΑ

2. Αξιολόγηση

3. Συμφιλίωση και ουσιαστικό δίκαιο

4. Μέτρα ενισχύσεως

5. Η σχέση διαδικασίας συμφιλίωσης με την επακολουθούσα δίκη

XH. Αποτέλεσμα

Ι. Επικαιρότητα του θέματος

Οι εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών αποτέλεσαν αντικείμενο έντονου προβληματισμού τις δύο τελευταίες δεκαετίες. Η σχετική βιβλιογραφία είναι εκτενής. Η εναλλακτική επίλυση διαφορών είναι γνωστή με τη συντομογραφία ADR (ADR= Alternative Dispute Resulusion) και θεωρείται ως μια από τις κεντρικές ιδέες του δικονομικού δικαίου που αναπτύχθηκαν τα τελευταία έτη και που γι1 αυτό το λόγο δεν μπόρεσαν να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο των δικονομικών, κωδικοποιήσεων των περασμένων δεκαετιών. Το θέμα αυτό έχει πλέον αποκτήσει μία μοντέρνα διάσταση. Η εξέλιξη αυτή προκαλεί επειδή η συμβιβαστική επίλυση αποτελεί ένα παραδοσιακό θεσμό της επίλυσης διαφορών. Η σύγχρονη ενασχόληση με το ζήτημα θα^ίπορούσε να ερμηνευθεί ως μία από χρόνο σε χρόνο επαναλαμβανόμενη αντιμετώπιση της ίδιας θεματικής, κάτι που παρατηρείται αναφορικά και με άλλα δικονομικά ζητήματα. Ωστόσο στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν πρόκειται περί αυτού μόνο. Το ζήτημα των εναλλακτικών μορφών απασχόλησε και το νομοθέτη σε διάφορες έννομες τάξας. Καταβάλλεται προσπάθεια εμπεδώσεως στη συνείδηση των λαού των εναλλακτικών μορφών ως ενός μέσου επιλύσεως διαφορών και απονομής δικαιοσύνης. Ο δικονομικός νομοθέτης επιδιώκει να αξιοποιήσει για την δικαστική διαδικασία τρόπους εξώδικης επίλυσης διαφορών.

Βεβαίως, το ενδιαφέρον για τις εναλλακτικές μορφές δεν προέρχεται μόνο από το νομοθέτη. Εξώδικη επίλυση των διαφορών με την παρέμβαση ενός τρίτου αποτελεί βασική επιδίωξη τμήματος της νομικής θεωρίας. Διαβλέπεται σ' αυτήν μία υπερέχουσα σε σχέση με τη δίκη μορφή επίλυσης διαφορών.

Π. Εναλλακτικές ίΐοοοές επιλύσεως διαφορών ως ένα ίόίττιμα που συνέτεται με την εθνική ιδιομορφία

Με τις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών νοούνται κατά κύριο λόγο εναλλακτικές μορφές, στη δικαστική διαδικασία και στην απόφαση. Η θέση αυτή ανταποκρίνεται στην κρατούσα γνώμη στον ευρωπαϊκό .νομικό χώρο. Πρόκειται για διαδικασίες που με διαφορετική μορφή κατατείνουν στην ειρηνική επίλυση διαφορών ή στην αποτροπή δικών. Η ειρηνική επίλυση διαφορών απαντά βεβαίως σε κάθε έννομη τάξη και σε κάθε εποχή- Όμως, η έκταση και οι μορφές εμφανίσεως επηρεάζονται ουσιωδώς από τα δεδομένα κάθε χώρας. Κατ1 αρχήν κρίσιμη είναι η λειτουργικότητα της κρατικής δικαιοσύνης. Η μη ικανοποιητική λειτουργία ευνοεί την ανάπτυξη των εναλλακτικών μορφών. Η αντίληψη για την φύση των καθηκόντων του δικαστή σε κάθε χώρα επηρεάζει επίσης το ζήτημα. Αν υποτεθεί ότι στα καθήκοντα του δικαστή είναι και η συμβιβαστική επίλυση τότε αυτό επιδρά μάλλον περιοριστικά στην ανάπτυξη των εναλλακτικών μορφών. Παράδοση, εμπιστοσύνη στη δικαιοσύνη και κοινωνική τοποθέτηση απέναντι στο θεσμό των δικαστηρίων, ως χώρος διεξαγωγής των αντιδικιών, αποτελούν επίσης κρίσιμους παράγοντες. Όλα αυτά καθιστούν την προβληματική των εναλλακτικών μορφών ώς ένα θέμα που συνέχεται με^τις συνθήκες που επικρατούν σε κάθε χώρα. Λύσεις που υιοθετούνται σε ορισμένες χώρες δεν μπορούν να θεωρηθούν χρήσιμες άνευ ετέρου για άλλες έννομες τάξεις. Ως ένα παράδειγμα για τη.σχέση της θεματικής με τις συνθήκες κάθε χώρας μπορεί να αναφερθεί από το πρόσφατο παρελθόν της Ελλάδος η ανάπτυξη της διαμεσολάβησης κατά τη διάρκεια της ξένης κυριαρχίας ως μορφής επιλύσεως διαφορών. Αναπτύχθηκε προκειμένου να αποφευχθεί η προσφυγή σε μία μη προσφιλή δικαιοσύνη. Ως μεσολαβητές λειτουργούσαν οι επίσκοποι και οι δημογέροντες. Για τις σημερινές συνθήκες αναφέρθηκε επίσης ότι οι κατασκευές της «mini- trial» και της «early neutral evaluation» συνέχονται με τις ιδιομορφίες του αμερικανικού συστήματος και για το λόγο αυτό είναι μάλλον μη ενδιαφέρουσες για τις ευρωπαϊκές έννομες τάξεις. Η συνεκτίμηση των. εθνικών συνθηκών, που άλλωστε είναι χαρακτηριστική για το δικονομικό δίκαιο, δεν σημαίνει βεβαίως ότι δεν μπορούν να προκύψουν σημαντικά ερεθίσματα από αλλοδαπές προσεγγίσεις. Ενδεικτική είναι η μεγάλη διάδοση του θεσμού της εξώδικης επίλυσης διαφορών που ξεκίνησε από τις Ηνωμένες Πολιτείες. Γίνεται λόγος για μια παγκόσμια κίνηση. Ένα ανάλογο προηγούμενο ανευρίσκεται στην επίδραση που είχε ασκήσει στις διάφορες ευρωπαϊκές χώρες ο θεσμός του Ειρηνοδίκη (Jude de paix) του γαλλικού δικαίου μετά τη γαλλική επανάσταση. Αυτό δείχνει ότι η εναλλακτική επίλυση διαφορών θα μπορούσε να φανεί χρήσιμη και σε άλλες χώρες. Η οικουμενικότητα της προβληματικής υποδηλώνεται και από το στοιχείο ότι με το θεσμό ασχολούνται ολοένα και περισσότερο και διεθνείς οργανισμοί. Μέσα από συστάσεις και αποφάσεις προωθείται ήδη η ιδέα της συμβιβαστικής επίλυσης διαφορών σε διάφορες. χώρες. Επιπρόσθετα προσφέρουν διεθνείς οργανισμοί κανονισμούς επίλυσης διαφορών.

Η διαπίστωση, ότι η συμβιβαστική επίλυση διαφορών απαντάται σε κάθε νομικό σύστημα, εξηγεί το γεγονός ότι οι. διάφορες μορφές μιας συμφωνημένης επίλυσης δε γίνονται χωρίς πρότυπα, όπως θα φανεί και παρακάτω.

ΠΙ. ΜοΡΦέα EWpaviffsoc εναλλακτικών διαδικασιών

Εναλλακτικές μορφές ως τρόπος επιλύσεως διαφορών που είναι διαφορετικές σε σύγκριση με τη δικαστική διαδικασία εμφανίζονται με ποικίλα σχήματα, ΐ. Εδώ θα πρέπει να ενταχθούν κατ' αρχήν οι διάφορες επιτροπές, θεσμοί και κρατικές υπηρεσίες που ιδρύονται βάσει νόμου, αποφάσεων ενώσεων και συμφωνιών εκπροσώπων συμφερόντων. Από ελληνικής πλευράς μπορούν να λεχθούν εν συντομία τα εξής:

Η αποστολή τέτοιων επιτροπών έγκειται πρωταρχικώς στην επεξεργασία παραπόνων για συγκεκριμένα ζητήματα καθώς επίσης και στην προσπάθεια για την ειρηνική επίλυση της διαφοράς μεταξύ, των εμπλεκομένων.. Η σχέση με το δικονομικό δίκαιο υφίσταται στο. βαθμό που η παρέμβαση του, ενδεχόμενα οδηγεί σε αποτροπή δικών. Υποχρεωτική παρεμβολή των επιτροπών αυτών πριν την άσκηση αγωγής δεν προβλέπεται. Συμβιβασμοί που επιτυγχάνονται στερούνται της εκτελεστότήτας.

α) Κατά πρώτο λόγο θα πρέπει να γίνει αναφορά στην εξώδικη επίλυση διαφορών σε σχέση με τους καταναλωτές (άρθ. 11 Ν. 2251/1994). Σε κάθε νομαρχία της χώρας έχει συσταθεί μία επιτροπή που αποτελείται από ένα δικηγόρο, από έναν εκπρόσωπο του τοπικού συλλόγου επαγγελματιών και του Συλλόγου Καταναλωτών. Χειρίζεται διαφορές που προκύπτουν μεταξύ προμηθευτών και καταναλωτών ή συλλόγων αυτών. Συνεδριάζει ύστερα από πρωτοβουλία ενός καταναλωτή ή συλλόγου καταναλωτών. Παρά το γεγονός ότι στο νόμο γίνεται λόγος για ειρηνική διευθέτηση, δε μπορούμε να μιλήσουμε για μια συμβιβαστική λειτουργία της επιτροπής αυτής. Η επιτροπή αποφαίνεται με βάση το ισχύον δίκαιο και τα συναλλακτικά ήθη και η απόφαση δεν έχει δεσμευτικό αποτέλεσμα και μπορεί να χρησιμοποιηθεί σε μία δίκη ως δικαστικό τεκμήριο. Η κίνηση της διαδικασίας δεν αναστέλλει μΐά άλλη ήδη υπάρχουσα. Οι αποφάσεις είναι προσιτές στο κοινό. Είναι φανερό, ότι ο νόμος προσπαθεί να συνδυάσει την επιτυχία της επιτροπής με την εκούσια αποδοχή της θέσης της.

β) Για εργατικές διαφορές ως βαθμίδα συμφιλιώσεως λειτουργεί και η επιθεώρηση εργασίας. Ο καταστατικός σκοπός της υπηρεσίας αυτής είναι και η παρεμβολή της προς την κατεύθυνση επιτεύξεως συμφωνίας μεταξύ εργαζομένου και εργοδότη. Προς το σκοπό αυτό η επιτροπή καλεί τους ενδιαφερόμενους σε μία συζήτηση και μπορεί να διατυπώσει μία πρόταση. Η Επιθεώρηση εξετάζει την υπόθεση αν θεωρήσει την αίτηση νόμω βάσιμη. Υποχρέωση εμφανίσεως του εργοδότη δεν υφίσταται. Η προσπάθεια συχνά στέφεται με επιτυχία. Έτσι η επιθεώρηση Αθηνών εξέτασε το 2000 στα ανατολικά προάστια 1.132 περιπτώσεις. Από αυτές η. πλειοψηφία (661) αφορούσε τη μη καταβολή του μισθού για ήδη προσφερόμενη εργασία.515 περιπτώσεις μπόρεσαν να επιλυθούν. Από τις υπόλοιπες διαφορές 260 κατέληξαν σε δικαστική αντιδικία. 360 δεν οδήγησαν πουθενά λόγω μη εμφάνισης και των δύο διαδίκων.

γ) Στην ενότητα αυτή πρέπει να αναφερθούν και οι κατά τα ξένα πρότυπα δημιουργηθέντες θεσμοί του Συνηγόρου του Πολίτη και του Τραπεζικού Μεσολαβητή. Ο Συνήγορος του Πολίτη αποτελεί ανεξάρτητη διοικητική υπηρεσία που ιδρύθηκε δυνάμει νόμου (Ν.2477/1997) και εξετάζει αναφορές των πολιτών αναφορικά με θέματα που αφορούν το Κράτος ή τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου και τον πολίτη. Ο Τραπεζικός Μεσολαβητής* εξετάζει ζητήματα που αφορούν τις σχέσεις με τους πελάτες των τραπεζών και η καθιέρωση του οφείλεται σε απόφαση της Ένωσης Ελληνικών Τραπεζών από το 1998.

2. Κατά κανόνα η Διαιτησία συμπεριλαμβάνεται στις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών. Ατυπη διαμόρφωση της διαδικασίας, δυνατότητα αποδεσμεύσεως του διαιτητή από το ουσιαστικό δίκαιο και η μυστικότητα της διαδικασίας προσδίδουν στη διαιτησία μια μορφή που παραλλάσσει ουσιωδώς της δικαστικής διαδικασίας. Πλεονεκτήματα των εναλλακτυχών μορφών διαφορών αξιολογούνται και ως πλεονεκτήματα της διαιτησίας. Η άποψη βέβαια αυτή δεν είναι αναμφισβήτητη. Με επίκληση του δεσμευτικού χαρακτήρα της διαιτητικής αποφάσεως, η διαιτησία -αντιμετωπίζεται όπως και η δικαστική διαδικασία. Οι εναλλακτικές μορφές προβάλλουν ώς μια διαφορετική προσέγγιση στην επίλυση διαφορών και έναντι της διαιτησίας.

Με βάση την παρατήρηση ότι η διένεξη των διαδίκων περιστρέφεται κυρίως γόρω από τα πραγματικά γεγονότα μπορούν να συμπεριληφθούν σης εναλλακτικές μορφές η συντηρητική απόδειξη και η διαιτητική πραγματογνωμοσύνη στο βαθμό που αναφέρεται στην διαπίστωση πραγματικών γεγονότων. Οι δύο δυνατότητες μπορεί να λειτουργήσουν αποτρεπτικά σε σχέση με την έναρξη δίκης.

3. Ως εναλλακτικές μορφές γίνονται αντιληπτές τα τελευταία έτη πρωταρχικά η διαμεσολάβηση (Mediation) και η συμφιλίωση (Conciliation) που προϋποθέτουν την παρέμβαση ενός τρίτου, προσώπου στην προσπάθεια επίλυσης διαφορών. Ακόμα και κράτη που διακρίθηκαν μέσω της τολμηρής αναπτύξεως και ποικιλίας εναλλακτικών μορφών, το ενδιαφέρον επικεντρώνεται στο μεταξύ στην συμφιλίωση και στη διαμεσολάβηση. Οι δύο δυνατότητες ευρίσκονται στο μέσον του δυνατού φάσματος των μεθόδων επιλύσεως διαφορών, που εκτείνεται από τις διαπραγματεύσεις μεταξύ των ενδιαφερομένων μέχρι τη δεσμευτική απόφαση ενός τρίτου. Αφετηρία για την ανάπτυξη τους αποτελεί η παλιά διαπίστωση, ότι πολλές φορές οι ενδιαφερόμενοι δεν είναι σε θέση να προσδιορίσουν με ουσιαστικό τρόπο τα επίμαχα σημεία και να διαπραγματευθούν προς το σκοπό επιτεύξεως μιας συμβιβαστικής λύσεως. Διάφοροι παράγοντες συμβάλλουν σ- αυτό.. Προκατάληψη, ο φόβος παρουσιάσεως ορισμένων σημείων, ο κίνδυνος παρερμηνείας μιας υποχώρησης, η άγνοια και η ενδεχόμενη υποτίμηση της θέσεως του αντιπάλου και η αμοιβαία απέχθεια δυσχεραίνουν την άμεση επαφή μεταξύ των ενδιαφερομένων και καθιστούν αναγκαία την παρέμβαση . ενός τρίτου που έχει ειδικευθεί σχετικώς.

Κατά την καθιερωμένη αντίληψη η διαμεσολάβηση, γίνεται αντιληπτή ως η εμφάνιση δύο τουλάχιστον προσώπων που βρίσκονται σε διαφορά ενώπιον ενός ιδιαιτέρως εκπαιδευμένου τρίτου προσώπου ή ενδεχόμενα οργανισμού που βοηθά τους συμμετέχοντες στην ανεύρεση μιας συμβατικής λύσεως. Σύμφωνα με τον κανονισμό συμφιλιώσεως της επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (Uncitral) ο διαμεσολαβητής υποστηρίζει τα μέρη με αδέσμευτο και ανεξάρτητο τρόπο στην προσπάθεια τους για ειρηνική επίλυση της διαφοράς. Ο διαμεσολαβητής ακολουθεί αυτό τον σκοπό με την χρησιμοποίηση συγκεκριμένων μεθόδων. Δημιουργείται ένα forum στο οποίο οι συμμετέχοντες αποκτούν μια καλύτερη εικόνα για τα ισχορά και ασθενή σημεία.της θέσεως τους. Ο διαμεσολαβητής παίζει ενεργό ρόλο στη διαδικασία της διαμεσολαβήσεως και συνδράμει στον εντοπισμό των επίμαχων σημείων. Μπορεί να υποβάλει στους συμμετέχοντες συγκεκριμένες προτάσεις. Αντίθετα σε περίπτωση αποτυχίας δεν έχει εξουσία αποφάσεως. Βεβαίως δεν αποκλείεται η αναγνώριση στον τρίτο της δυνατότητας μιας οριστικά δεσμευτικής ή προσωρινά μη δεσμευτικής αποφάσεως. Αυτό μπορεί να καθορίζεται από τη βούληση των μερών ή από το νόμο.

Η διάκριση της διαμεσολάβησης από τη συμφιλίωση δεν είναι πάντα ευδιάκριτη. Επιπρόσθετα η κατανόηση των δύο εννοιών είναι διαφορετική από χώρα σε χώρα. Σε κάθε περίπτωση η τάση στην Αγγλία είναι προς την κατεύθυνση της παρόμοιας κατανοήσεως των δύο εννοιών. Ανάλογη προσέγγιση υιοθετούν ο κανονισμός συμφιλιώσεως της Uncitral, ο κανονισμός συμβιβασμού του Δΐεθνόύς? Εμπορικού Επιμελητηρίου στο Παρίσι και το σχέδιο που έχει επεξεργασθεί η Uncitral για τη συμφιλίωση. Η συμφιλίωση (Concilation) γίνεται ενίοτε αντιληπτή με την έννοια της απλής διευκολύνσεως (go - between) της επαφής των διαδίκων. Ο συμφιλιωτής έχει τότε το ρόλο ενός ενδιάμεσου με ένα λιγότερα ενεργό ρόλο. Σε αντίθεση με το . διαμεσολαβητή, ό συμίφιλιωτής δεν εκφράζει την προσωπική του άποψη για τα επίμαχα σημεία (facultative- evaluative Mediation).

Ένας σαφέστερος διαχωρισμός μεταξύ συμφιλιώσεως και διαμεσολαβήσεως απαντά στο γαλλικό δίκαιο. Ο διαχωρισμός γίνεται σε σχέση με την πιθανή παραπομπή εκκρεμών υποθέσεων στον διαμεσολαβητή (Mediateur) ή συμφιλιωτή (Conciliateur). Η γαλλική θεωρία θεωρεί τα όρια μεταξύ των δυο εννοιών ρευστά; Η διαφορά εντοπίζεται σε εξωτερικά γνωρίσματα όπως λήψη αμοιβής, χρόνος παραπομπής κλπ. Ουσιαστικώς δεν αλλάζει κάτι. Την επίλυση των διαφορών η έννομη τάξη την εμπιστεύεται στις ικανότητες ενός τρίτου που εκπληροί ορισμένες προϋποθέσεις.

Παράλληλα έχουν σχηματισθεί διάφορες άλλες μορφές εναλλακτικών διαδικασιών καθώς επίσης και ενδιάμεσοι τρόποι. Θα πρέπει να υπογραμμισθεί-ιδιαιτέρως οι συνδυασμός διαμεσολαβήσεως και διαιτησίας ( Med - Arb). Αυτό σημαίνει ότι οι διάδικοι συμφωνούν κατ1 αρχήν την υπαγωγή τους σε μια διαδικασία διαμεσολάβησης. Σε περίπτωση που δεν επιτευχθεί συμφωνία η υπόθεση παραπέμπεται στη διαιτησία στην οποία ως διαιτητής μπορεί να λειτουργήσει και ο διαμεσολαβητής. Έτερες μορφές παρουσιάζουν το κοινό χαρακτηριστικό ότι η υπόθεση παρουσιάζεται ενώπιον τρίτου που είναι νομικός ή έχει ειδικές γνώσεις σε ορισμένο τομέα. Ο τρίτος ενδεχόμενα μετά από εξέταση των κρίσιμων γεγονότων, προβαίνει σε αποτίμηση της υποθέσεως ή στη διατύπωση προγνώσεως για την πιθανή έκβαση της δίκης σε περίπτωση δικαστικού αγώνα. Η θέση που διατυπώνεται αποτελεί τη βάση για ένα συμβιβασμό ή για περαιτέρω διαπραγματεύσεις (Early Neutral Evaluation, Neutral fact finding, Non - binding Arbitration).

IV. Η ιδέα τικ συμφιλίωσης στην πολιτική δίκη

ί. Συμβιβασμός ως συνέπεια της διαθετικής αρχής

. Η πολιτική δίκη ως γνωστόν κυριαρχείται από την αρχή της διαθέσεως.Έναπόκειται στους διαδίκους αν θα αρχίσουν μία δίκη ή θα συνεχίσουν ή περατώσουν μία ήδη αρξαμένη. Εάν μετά την έγερση της αγωγής επιτευχθεί συμφωνία των διαδίκων τότε υφίστανται περισσότερες δυνατότητες περατώσεως της δίκης. Μπορεί να καταρτισθεί ένας δικαστικός συμβιβασμός ή να ανακληθεί η αγωγή. Δυνατή είναι και η ματαίωση της δίκης ως συνέπεια ενός εξώδικου συμβιβασμού που καταρτίζεται κατά τη διάρκεια της δίκης αν δεν επακολουθήσει καταργητική της δίκης πράξη ή αν δεν αντληθεί υποχρέωση προς επιχείρηση τέτοιας πράξεως. Αυτό συμβαίνει συχνά στην ελληνική πρακτική. Σ1 αυτές τις περιπτώσεις ο συμβιβασμός εκπορεύεται από την πρωτοβουλία των διαδίκων. Το δικαστήριο δε συμμετέχει στην επίτευξη του. Ο δικαστικός συμβιβασμός, αποτελεί έναν εκτελεστό τίτλο που μπορεί να ερμηνευθεί ως μια δικονομική διευκόλυνση. Το ίδιο ισχύει και για την υφιστάμενη δυνατότητα της καταρτίσεως του συμβιβασμού σε κάθε στάση της δίκης. Αυτό σημαίνει ότι κατάρτιση συμβιβασμού είναι δυνατή και στους ανώτερους βαθμούς δικαιοδοσίας κάτι που συνεπάγεται το ανενεργό της δικαστικής απόφασης, συνέπεια κάθε άλλο παρά αυτονόητη. Η ενέργεια ενός δικαστικού συμβιβασμού που είναι καταχωρημένος στα πρακτικά καθώς επίσης και ο συμβιβασμός ενώπιον του. εντεταλμένου δικαστή (άρθρο 293 Κ.Πολ.Δικ.) μπορούν να αξιολογηθούν επίσης ως μια διευκόλυνση αυτού του τρόπου επίλυσης διαφορών.

Ο.συμβιβασμός ως απόρροια της διαθετικής αρχής είναι ανεξάρτητος από τη θέση. την οποία λαμβάνει εκάστοτε το δικονομικό δίκαιο έναντι.της ειρηνικής διευθέτησης της διαφοράς στη δίκη. Πρόκειται για δικαιοπρακτική συμπεριφορά που εκδηλώνεται με δικονομικό τρόπο. Μία παρεμπόδιση της ειρηνικής διευθέτησης μέσω περιορισμού της ελευθερίας της βουλήσεως και της διαθετικής αρχής στη δίκη θα έπρεπε να αναγράφεται ιδιαιτέρως στο νόμο.

2. Πνεύμα εποχής και συμβιβαστική επίλυση

Η σχέση μεταξύ της συμβιβαστικής επίλυσης διαφορών και της πολιτικής δίκης

μπορεί να αντιμετωπισθεί και από άλλη οπτική γωνία. Τίθεται το ερώτημα αν το

αστικό δικονομικό δίκαιο ενθαρρύνει, ενισχύει θετικά ή είναι αδιάφορο έναντι της

συμβιβαστικής επίλυσης των διαφορών πριν. ή κατά τη διάρκεια μιας δίκης. Η

ενθάρρυνση της ιδέας του συμβιβασμού μπορεί να εκφραστεί με διάφορα μέσα.

Εξώδικες διαδικασίες επιλύσεως διαφορών και δικαστική δραστηριότητα σε σχέση με

το συμβιβασμό στο πλαίσιο της εκκρεμούς δίκης αποτελούν συνήθως δύο σημεία με

βάση τα οποία διαφαίνεται η βασική τάση του νόμου έναντι του συμβιβασμού και

καθορίζεται μία ενδεχόμενη ιεραρχική σχέση μεταξύ απόφασης και ειρηνικής επίλυσης

της διαφοράς. Είναι διαφορετικό το ζήτημα αν ο νόμος δεν προβλέπει, απλώς επιτρέπει

ή επιβάλλει ανάπτυξη δικαστικών πρωτοβουλιών για επίτευξη συμφωνίας των

διαδίκων. Το ζήτημα έχει σημασία για την νομιμοποίηση των δικαστικών ενεργειών.

Αν ο συμβιβασμός αποτελεί κύριο μέλημα του δικαστικού έργου, τότε ανήκει στους

σκοπούς της δίκης και μέτρα που εξυπηρετούν τους σκοπούς αυτούς δεν μπορούν να

αμφισβητηθούν. Χαρακτηριστική είναι η νομολογία του γερμανικού συνταγματικού

δικαστηρίου. Η δικονομική ρύθμιση σύμφωνα με την οίποία επιβάλλεται ποινή τάξεως

. σε ένα. διάδικο που δεν προσέρχεται καίτοι είχε διαταχθεί η προσωπική εμφάνιση

ενώπιον του δικαστηρίου κρίθηκε ως συνταγματική. Η θέση αυτή αιτιολογήθηκε με το

επιχείρημα ότι το μέτρο εξυπηρετεί τον σκοπό της δίκης για την ανεύρεση της

πραγματικής καταστάσεως.

Η σημασία η οποία αποδίδεται στην ιδέα του συμβιβασμού κυμαίνεται ανά τόπο και χρόνο. Μάλλον αντιπροσωπευτικός για την εποχή του ο Franz Klein ανέφερε για το αυστριακό δίκαιο ότι η υπερβολική ενθάρρυνση του συμβιβασμού ως μέσου για την περάτωση της δίκης δεν ανταποκρίνεται στο πνεύμα του νόμου. Το δικαστήριο δεν είναι, μία βαθμίδα συμφιλιώσεως ή διαμεσολαβήσεως. Ανάλογη ήταν η θέση κορυφαίων συγγραφέων της εποχής που διέβλεπαν στην ενθάρρυνση του συμβιβασμού μία συνέπεια της πεπλανημένης αντίληψης για τη δίκη ως ενός αναγκαίου κακού.

Η πολιτική δικονομία (Πολ.Δ.) στα τελευταία ογδόντα χρόνια της ισχύος της προέβλεπε με εξαίρεση τις μισθωτικές διαφορές την συμβιβαστική . επίλυση του δικαστηρίου μόνο στο επίπεδο του ειρηνοδικείου ως κατώτερης δικαιοδοτικής βαθμίδας. Ανάλογη ήταν και η θέση της θεωρίας που αντιμετώπιζε την δικαστική απόφαση ως το φυσιολογικό και σύμφωνο με το σκοπό της δίκης τρόπο επιλύσεως μίας διαφοράς. Δικαστική. μεσολάβηση είναι ακόμη και. σήμερα ξένη στο αγγλικό δίκαιο μολονότι στο νέο δίκαιο η δίκη αντιμετωπίζεται ως last resort και ο συμβιβασμός ενθαρρύνεται με άλλο τρόπο. Μάλλον αρνητική ήταν επίσης η βασική θέση των πρώην σοσιαλιστικών κρατών έναντι του συμβιβασμού ως τρόπου επιλύσεως της διαφοράς.

Η σημερινή εποχή χαρακτηρίζεται από ένα φιλικό προς το συμβιβασμό πνεύμα. Αυτό καταφαίνεται με σαφήνεια στο παράδειγμα των δικαστικών αρμοδιοτήτων κατά τη διάρκεια της δίκης. Γίνεται λόγος για μία αλλαγή που επήλθε σε σχέση με την φύση των δικαστικών καθηκόντων. Σε πολλές έννομες τάξεις απαντούν διατάξεις που τουλάχιστον επιτρέπουν στο δικαστήριο την ανάπτυξη πρωτοβουλίας για συμβιβασμό. Αυτό δείχνει ότι ο νομοθέτης δεν διαβλέπει αποκλειστικά την αποστολή του δικαστή στην επίλυση της διαφοράς με αυθεντική απόφαση. Έτσι το άρθρο 233 παρ. 2 ΚΓΤόλΔ προβλέπει ότι το δικαστήριο μπορεί να επιχειρεί συμβιβαστική απόπειρα κατά τη διάρκεια της δίκης αν το κρίνει σκόπιμο. Η γαλλική δικονομία προβλέπει ρητώς στο τμήμα στο οποίο εμπεριέχονται οι γενικές διατάξεις (άρθρο 21 n.cp.c.) ότι ανάμεσα στις αρμοδιότητες του δικαστηρίου είναι και ο συμβιβασμός. Η παρ, 204 αυστριακής δικονομίας, ορίζει ότι το δικαστήριο μπορεί σε κάθε φάση της διαφοράς να προσπαθήσει την ειρηνική επίλυση της διαφοράς. Επίσης ο σουηδικός κώδικας πολιτικής δικονομίας προβλέπει ότι το δικαστήριο ανάλογα με τη φύση της διαφοράς οφείλει να ενεργεί για την επίτευξη συμβιβασμού των διαδίκων. Στην Αγγλία η ενθάρρυνση του συμβιβασμού αποτελεί τμήμα της. ενεργητικής δραστηριότητας του δικαστηρίου που αναπτύσσεται στην αρχή της διαδικασίας και εξυπηρετεί τους βασικούς σκοπούς της δίκης. Το δικαστήριο οφείλει να ενθαρρύνει, την χρησιμοποίηση εναλλακτικών μορφών και να υποστηρίξει την συμβιβαστική επίλυση της.διαφοράς. Η κανονιστική πρόβλεψη του. συμβιβασμού, η συστηματική της ένταξη και η υπαγωγή της στους σκοπούς της δίκης και στα καθήκοντα του δικαστηρίου, όπως εκφράζεται στο αγγλικό και γαλλικό δίκαιο, επιφέρουν αναμφιβόλως μία αναβάθμιση της συμβιβαστικής επίλυσης.

Η θετική εικόνα ολοκληρώνεται μέσω των σχετικών συστάσεων και τοποθετήσεων

διεθνών οργανισμών και επιτροπών ειδικών. Στην ίδια κατεύθυνση πορεύονται και

μεγάλες νομοθετικές πρωτοβουλίες που αποβλέπουν είτε στην καθιέρωση είτε στην

επέκταση ήδη υφισταμένων τρόπων επιλύσεων διαφορών. Έτσι η επιτροπή υπουργών

του συμβουλίου της Ευρώπης σε σύσταση της 1986 ζήτησε από τα κράτη - μέλη να

καθιερώσουν συμβιβαστικές διαδικασίες πριν ή κατά τη διάρκεια μιας πολιτικής δίκης

προς το σκοπό επίλυσης των διαφορών..Στην σύσταση αυτή αναφέρεται ο Έλληνας

νομοθέτης του 1995 που καθιέρωσε την προσπάθεια συμβιβασμού των διαδίκων ως

προϋπόθεση για την συζήτηση της υποθέσεως. Το Συμβούλιο της Ευρώπης σε μια

ειδική συνεδρίαση του το 1999 εξέδωσε πόρισμα, σύμφωνα με το οποίο τα κράτη-μέλη

υποχρεώνονται να καθιερώσουν εναλλακτικές εξωδικαστικές διαδικασίες. Η 23η

Σύνοδος των Υπουργών Δικαιοσύνης των κρατών - μελών του συμβουλίου της

Ευρώπης στην απόφαση τους 1 του 2000 υπό τον τίτλο "Delivery justice in the 21st

century" εξουσιοδότησε, την αρμόδια επιτροπή για την δικαστική συνεργασία να

εκπονήσει ένα πρόγραμμα για την ενίσχυση των εξωδικαστικών εναλλακτικών μορφών

επιλύσεως διαφοράς στις περιπτώσεις που αυτό κρίνεται αναγκαίο. Σχετική είναι

επίσης η σύσταση αριθμός 98 της επιτροπής υπουργών του συμβουλίου της Ευρώπης

του 1998 αναφορικά με την διαμεσολάβηση στις οικογενειακές διαφορές. Στην

σύσταση προβλέπονται επίσης βασικοί κανόνες για την διαμεσολάβηση. Το ζήτημα

έχει αντιμετωπισθεί επίσης από την. επιτροπή που διατύπωσε προτάσεις για ένα

ευρωπαϊκό κώδικα πολιτικής δικονομίας. Οι σχετικές προτάσεις προβλέπουν μεταξύ

άλλων ότι το δικαστήριο μπορεί να ενεργεί μεταξύ των διαδίκων προς τον σκοπό της

συμφιλίωσης. Για την ενθάρρυνση της ιδέας της συμφιλιώσεως σε σχέση με τη δίκη

τάχθηκαν τα τελευταία χρόνια το σχέδιο Woolf για την Αγγλία και Coulon για την

Γαλλία. Ο Λόρδος Woolf αναγνώρισε βέβαια ότι η πρωταρχική αποστολή του

δικαστηρίου έγκειται στην επίλυση της διαφοράς με δικαστική απόφαση. Συγχρόνως

όμως θεώρησε ως ορθό ότι το δικαστήριο θα πρέπει να ενθαρρύνει την χρησιμοποίηση εναλλακτικών μορφών ως μέσο επίλυσης διαφορών και να βοηθά τους διαδίκους κατά την φιλική επίλυση της διαφοράς. Τα ερεθίσματα αυτά βρήκαν νομοθετική απήχηση. Ως μία σαφής ένδειξη για τη σημασία που αποδίδεται όλο και περισσότερο στις εναλλακτικές δυνατότητες αποτελεί η πρόβλεψη κανονισμού συμβιβασμού από το διεθνές εμπορικό επιμελητήριο στο Παρίσι το 1988 (1CC) καθώς επίσης ο κανονισμός συμφιλίωσης της Uncitral του 1980 (Uncitral conciliation Rules) αν και η κατάσταση εδώ μπορεί να είναι διαφορετική σε σχέση με μία αρξαμένη δίκη ενώπιον ενός κρατικού δικαστηρίου. Η Uncitral έχει εκπονήσει ήδη ένα νέο σχέδιο για την συμφιλίωση.

V. Αόνοινια την εαοάνιση των εναλλακτικών διαδικασιών

Ο βασικός λόγος που έδωσε αφορμή για τον σχηματισμό και την διάδοση εναλλακτικών μορφών επιλύσεως διαφοράς στα τελευταία χρόνια δεν είναι δύσκολο να εντοπισθεί. Συνέχεται με το στοιχείο της μη ικανοποιητικής λειτουργίας της κρατικής δικαιοσύνης^ Αυτό δεν αποτελεί μια νέα διαπίστωση. Έλλειψη κρατικής αυθεντίας στον τομέα της δικαιοσύνης και μειωμένη αποτελεσματικότητα στην παροχή έννομης προστασίας ευνόησαν συχνά στο παρελθόν την ανάδειξη του συμβιβασμού ως τρόπου επιλύσεως διαφορών. Στη διεθνή συζήτηση οι εναλλακπκές μορφές συνδέονται άμεσα με την παθολογία της δικαστικής διαδικασίας. Για το λόγο αυτό ως μία βασική πτυχή των εναλλακτικών μορφών των επιλύσεων διαφορών έγκειται στο ερώτημααν είναι υποστηρίξιμες ανεξάρτητα από το επίπεδο λειτουργίας της κρατικής δικαιοσύνης. Για την αμερικανική δίκη η συνέπεια αυτή έχει τονισθεί πολλές φορές. Η μακρά διάρκεια της δίκης, η συμμετοχή λαϊκών δικαστών στην ανεύρεση του δικαιου,.που δυσκολεύει μια πρόγνωση για την έκβαση της δίκης, και οι κανόνες για την κατανομή των δικαστικών εξόδων (the.anierican rule) αναφέρονται ως αιτίες που καθιστούν την δίκη ως τρόπο επιλύσεως διαφοράς μη ελκυστική. Ανάλογες διαπιστώσεις γίνονται για την αγγλική δίκη. Σύμφωνα με την συχνά παρατεθείσα πρόταση του Λόρδου Woolf το σύστημα απονομής δικαιοσύνης είναι too expensive, too slow, too unequal, too uncertain. Η ανάπτυξη εναλλακτικών μορφών διαφορών συσχετίσθηκε με την κίνηση για ελεύθερη πρόσβαση στο δικαστήριο. Τα υψηλά δικηγορικά έξοδα και οι δυσλειτουργίες της αγγλικής δίκης θεωρήθηκαν ως οι αιτίες για την σημασία που απέκτησαν στο μεταξύ οι εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών. Δεν είναι τυχαίο ότι η ανάπτυξη τους'προήλθε από την ιδιωτική πρωτοβουλία. Ιδιωτικές ενώσεις παρέχουν υπηρεσίες στον τομέα της εναλλακτικής επίλυσης διαφορών.

Η συνάφεια μεταξύ της αποτελεσματικότητας της απονομής δικαιοσύνης από τα κρατικά δικαστήρια και της αναπτύξεως των εναλλακτικών διαδικασιών επιλύσεως διαφορών καταδεικνύεται και προς την αντίθετη κατεύθυνση. Στην Αυστρία λ.χ. η περιορισμένη απήχηση των εναλλακτικών μορφών επιλύσεως διαφορών αποδίδεται στην καλή λειτουργία του κρατικού μηχανισμού απονομής δικαιοσύνης.

Και σε αυτό το σημείο!άποδείκνύετα.ι ή συνάφεια του θέματος με τις συνθήκες που επικρατούν σε μια χώρα. Σε μερικές χώρες οι διαδικασίες εναλλακτικής επίλυσης των διαφορών θεωρούνται διέξοδος στην δύσκολη πρόσβαση στα δικαστήρια, ενώ σε άλλες χώρες εξετάζεται αν συμφωνούν με την αρχή της ελεύθερης πρόσβαοτης στη δικαιοσύνη.

Η διαπίστωση της σχέσεως ανάμεσα στις εναλλακτικές μορφές και στο επίπεδο, λειτουργίας της κρατικής δικαιοσύνης δεν αξιώνει βεβαίως απόλυτη ισχύ. Ιδιαίτερα η περιορισμένη ανάπτυξη εναλλακτικών μορφών δεν προδικάζει οπωσδήποτε την καλή λειτουργία της κρατικής δικαιοσύνης.

Παράλληλα η εντεινόμενη προσοχή που δίδεται στις εναλλακτικές μορφές είναι εξηγήσιμη και με άλλους λόγους. Κατ' αρχήν. θα πρέπει να αναφερθούν οι δημοσιονομικοί λόγοι Οι εναλλακτικές μορφές προσφέρονται ως μία δυνατότητα για περιορισμό ή έλεγχο κρατικών δαπανών. Στο ελληνικό δίκαιο λ-χ. η καθιέρωση πρόσφατα της υποχρεωτικής συμβιβαστικής προσπάθειας αιτιολογήθηκε και με δημοσιονομικές σκέψεις. Από την οπτική γωνία του νομοθέτη υπάρχει η ιδιαιτερότητα ότι τα μέτρα για το συμβιβασμό σε αντίθεση με άλλες.τομές στο δικαστηριακό σύστημα δεν είναι μη δημοφιλή. Εκτός τούτου μορφές των εναλλακτικών διαδικασιών. , όπως λ-χ. η διαμεσολάβηση μπορεί να αποτελούν ης μοναδικές δυνατότητες για την συνεκτίμηση της ιδέας της συμφιλιώσεως στην δίκη. Αυτό συμβαίνει όταν για οποιοδήποτε λόγο δεν τίθεται θέμα δικαστικής δραστηριότητας για την επίτευξη συμβιβασμού. Τέλος, η διαμεσολάβηση ως κύρια μορφή εναλλακτικής μορφής επίλυσης διαφορών αποκτά σημασία μέσω της εντάξεως της με τη μορφή ρήτρας σε συμβάσεις μολονότι δεν μπορεί να γίνει ακόμα καμία σύγκριση σε σχέση με την πρακτική σημασία με την διαιτησία. Με το τελευταίο σημείο προβάλλεται ο ποιοτικός χαρακτήρας της διαμεσολάβησης ως μέσου επιλύσεως διαφορών.

VΙ Πλεονεκτήματα των εναλλακτικών μορφών επίλυσης διαφορών

Η ανάπτυξη των εναλλακτικών μορφών επιλύσεως των διαφορών προϋποθέτει την ύπαρξη ορισμένων χαρακτηριστικών τα οποία τους διασφαλίζουν μια ιδιαίτερη θέση έναντι της δικαστικών διαδικασιών. Στη συνέχεια θα αναφερθούν εν συντομία ορισμένα πλεονεκτήματα τα οποία αποδίδονται στις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών. Κατά πρώτο λόγο πρόκειται για οικονομικά πλεονεκτήματα. Εναλλακτικές μορφές λειτουργούν κατά κανόνα πιο οικονομικά από απόψεως χρόνου και χρημάτων, κάτι που έχει επίπτωση στους ενδιαφερόμενους και στο σύστημα της δικαστικής αρωγής. Το πλεονέκτημα είναι μεγαλύτερο όσο. γρηγορότερα επιτυγχάνεται μια λύση. Επίσης αποφεύγεται η άκαμπτη λύση «όλα ή τίποτα» αναφορικά με τις. έννομες συνέπειες που είναι χαρακτηριστική για μια δικαστική απόφαση. Οι εναλλακτικές μορφές διευκολύνουν λύσεις που ανταποκρίνονται στα συμφέροντα και των δύο διαδίκων. Υπάρχει επίσης η δυνατότητα της συνεκτιμήσεως και μη νομικών στοιχείων, κάτι που δεν' είναι δυνατόν στο πλαίσιο της εφαρμογής του νόμου. Η δίκη είναι προσανατολισμένη προς το παρελθόν και προϋποθέτει νομική υπαγωγή. Η αποδέσμευση από νομικά, στοιχεία προβάλλεται ως ένα καθοριστικό στοιχείο της διαμεσολάβησης. Αντιστοίχως γίνεται λόγος για λύσεις που είναι προσανατολισμένες . στα συμφέροντα και όχι στα δικαιώματα των μερών, (interest-based". rather than a "rights-based"). Με την πτυχή αυτή αμφισβητείται..κατά βάση η κατασκευή, της δικαστικής διαδικασίας και εμμέσως το ουσιαστικό δίκαιο στο βαθμό που προϋποθέτει αξιώσεις. Τονίζεται ότι η δικαστική δίιαδικασία σύμφωνα, με την δομή της ενδείκνυται σε μικρό βαθμό για την συνεκτίμηση των ειδικών συμφερόντων που προκύπτουν εκάστοτε.

. Επανασυμφιλίωση, δυνατότητα εντάξεως και τρίτων προσώπων στην συμβιβαστική διαδικασία και διάσωση του γοήτρου (saving face) μέσω της αποφυγής της συνέπειας της υπάρξεως νικητή κα> ηττημένου, αναφέρονται ως περαιτέρω., πλεονεκτήματα των εναλλακτικών μορφών επιλύσεως διάφορων. Η δυνατότητα της επανασυμφιλίωσης θεωρείται μάλιστα ως το εν δυνάμει σπουδαιότερο προτέρημα.

Στη θεωρία γίνεται επίσης συχνά λόγος για τα «4 C's»s Consensus, Continuity, Control und Confidentiality. Με την consensus χαρακτηρίζεται το πλεονέκτημα ότι η διαδικασία και η έκβαση της κυριαρχείται από τη βούληση των μερών. Τα μέρη μπορούν να θεωρήσουν την προσπάθεια ανεπιτυχή και να προσφύγουν σε μια δικαστική ή διαιτητική διαδικασία. Με την διάρκεια αποδίδεται το πλεονέκτημα της διατηρήσεως επαγγελματικών σχέσεων που είναι σε εξέλιξη. Η δίκη κατά τη δομή της οδηγεί σε μια κλιμάκωση της διαφοράς. Είναι χαρακτηριστικό ότι ο κανονισμός συμφιλίωσης της Uncitral οφείλει τη γένεση της στην απαίτηση του εμπορικού κόσμου ο οποίος, με τον τρόπο αυτό θέλησε να εμποδίσει την πρόωρη διακοπή,.εν εξελίξει ευρισκομένων επαγγελματικών σχέσεων (on-going relationship). Ακόμη οι εναλλακτικές μορφές διασφαλίζουν το πλεονέκτημα του ελέγχου και της ανεύρεσης της κατάλληλης λύσης και της μη εκφοράς της διαφοράς δημοσίως.

VΙΙ. Πολιτική δίκη και πλεονεκτηιιατα των εναλλακτικών uopcptov.

Η σύντομη εποπτεία για τα πλεονεκτήματα των εναλλακτικών μορφών επιλύσεων διαφορών φανερώνει ότι είναι διαφορετικής φύσεως. Από δικονομική άποψη τίθεται το ερώτημα αν η πολιτική δίκη ή η διαδικασία διαιτησίας μπορούν να προσφέρουν τα πλεονεκτήματα αυτά μέσω ιδίων θεσμών στο βαθμό που ήθελε κριθεί σκόπιμο. Το ερώτημα αυτό θα πρέπει να απαντηθεί εν μέρει καταφατικά. Ενδεικτικά αναφέρονται τρεις δυνατότητες:

Κατά πρώτο λόγο θα πρέπει να αναφερθεί ο θεσμός του δικαστικού συμβιβασμού. Η εποπτεία της εκτενούς βιβλιογραφίας για το δικαστικό συμβιβασμό στον γερμανόφωνο νομικό χώρο φανερώνει άνευ ετέρου μία παράλληλη προοπτική με την ανάπτυξη των εναλλακτικών μορφών. Η διαφορά έγκειται απλώς στο γεγονός,, ότι ο δικαστικός συμβιβασμός αντιπαρατίθεται με τη δικαστική απόφαση, ενώ οι εναλλακτικές μορφές με τη δικαστική διαδτκασία. Και στις δύο περιπτώσεις προβάλλονται τα ίδια γνωρίσματα ως πλεονεκτήματα. Αυτό ισχδει ιδιαίτερα για τις οικονομικές παραμέτρους, την διατήρηση των επαγγελματικών σχέσεων και την αποφυγή άκαμπτων λύσεων με την μορφή μιας αποφάσεως που είτε επιδικάζει είτε απορρίπτει.

Όπως ειπώθηκε για τον δικαστικό συμβιβασμό, κατά τον καθορισμό του περιεχομένου του μπορεί σχεδόν να τεθεί εκποδών η αξίωση που έχει καταχθεί σε δίκη. Οι δυνατότητες της εντάξεως στο συμβιβασμό και ξένων προς την επίδικη διαφορά απαιτήσεων, της συμμετοχής τρίτων προσώπων στην κατάρτιση του καθώς και της δυνατότητος ανακλήσεως του εντός μιας προθεσμίας προσδίδουν στον. θεσμό του. συμβιβασμού μια μοναδική ελαστικότητα. Η ίδια προβληματική ισχόει και σε σχέση με παροτρύνσεις ή κυρώσεις ως εν δυνάμει μέσα προώθησης. Γι' αυτό και δεν εκπλήσσει το γεγονός, ότι στη διεθνή συζήτηση η δικαστική προσπάθεια για συμβιβασμό και η διαμεσολάβηση αναγνωρίζονται ως δύο δυνατότητες, που αποβλέπουν στον ίδιο σκοπό: Σε αυτό το σημείο δε χρειάζεται να αποδειχθεί, εάν όλα τα πλεονεκτήματα που διεκδικούν ο δικαστικός συμβιβασμός και οι εναλλακτικές διαδικασίες επίλυσης διαφορών ανταποκρίνονται όντως στην πραγματικότητα.

Για την. επέλευση αυτών των πλεονεκτημάτων του δικαστικού συμβιβασμού είναι αδιάφορο με πρωτοβουλία ποιου προσώπου έγινε η κατάρτιση. Για την διαμεσολάβηση όμως είναι απαραίτητη η παρέμβαση ενός τρίτου προσώπου. Στο δικαστικό συμβιβασμό μπορεί να ανευρεθεί πρωτίστως στο πρόσωπο του δικαστή. Όπως τονίσθηκεί υφίσταται τουλάχιστον σε πολλές έννομες τάξεις ως επιτρεπτική διάταξη η δυνατότητα του δικαστηρίου γα ενεργεί προς την κατεύθυνση καταρτίσεως δικαστικού συμβιβασμού.

Βεβαίως, η καταλληλότητα του δικαστή ως διαμεσολαβητού συχνά αμφισβητείται. Υποστηρίζεται ότι. ο συνδυασμός στο. ίδιο πρόσωπο της συμβιβαστικής και αποφασιστικής λειτουργίας σε περίπτωση αποτυχίας του συμβιβασμού δεν είναι σκόπιμη. Εκτός τούτου το θετικό δίκαιο θέτει στο δικαστή, ορισμένα όρια στην συμβιβαστική του προσπάθεια. Ωστόσο οι διαπιστώσεις αυτές δεν αναιρούν το γεγονός ότι", ο; νομοθέτης θεωρεί ως δυνατό ένα τέτοιο συνδυασμό ρόλων. Επίσης, οι αντιρρήσεις στην απόλυτη μορφή τους δεν είναι πειστικές. Η δυνατότητα για συνεκτίμηση μη νομικών επιχειρημάτων δεν θα πρέπει να υπερεκτιμάται. Εκτός τούτου ο νόμος μπορεί να απαλλάσσει το δικαστή κατά τη συμβιβαστική προσπάθεια από την τήρηση των διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου, όπως λ.χ. στο. ελληνικό δίκαιο για τον συμβιβαστικώς ενεργούντα ειρηνοδίκη (αρ. 210Κ.Πολ.Δικ.).

β) Δεν. θα πρέπει να υποτιμηθεί η .-δεύτερη δυνατότητα με την. οποία δικαστικές διαδικασίες προσφέρουν μέσα επιλύσεως, διαφορών που ανταποκρίνονται σε μία ταχεία και ολιγοδάπανη παροχή έννομης προστασίας. Πρόκειται για την καθιέρωση ειδικών διαδικασιών ή διατάξεων για συγκεκριμένες υποθέσεις. Οι διαδικασίες αυτές παρέχουν και τα πλεονεκτήματα ότι δεν είναι τυπικά διαμορφωμένες και είναι προσανατολισμένες προς την ιδιομορφία των υπό κρίση περιπτώσεων. Κατά πρώτο λόγο ισχύει αυτό για τις μικροδιαφορές. Ο ΚΠολΔ προβλέπει για υποθέσεις με αντικείμενο έως 150.000 δρχ. ειδικές διατάξεις. Ό ειρηνοδίκης μπορεί να αποκλίνει από τους κανόνες του δικονομικού δικαίου και καθορίζει ελεύθερα τη διαδικασία που οδηγεί στην ανεύρεση της αλήθειας με γρήγορο, ασφαλή και ολιγοδάπανο τρόπο (άρθρο 469). Το αγγλικό δίκαιο γνώριζε για Small Claims ένα είδος διαιτητικής διαδικασίας στο Country Court το οποίο ως ιδιαιτέρως επιτυχές επέζησε στο νέο δίκαιο με τη μορφή του small claims track. Στην Αυστρία η διαδικασία διαταγής πληρωμής αντικαθιστά την λειτουργία την οποία επιτελούσε στο παρελθόν η για την εποχή της πρωτοποριακή ρύθμιση για τις μικροδιαφορές. Σε πολλά καντόνια της Ελβετίας ο ειρηνοδίκης έχει εξουσία να αποφασίζει για μικροδιαφορές. Εκτός από τις μικροδιαφορές θα. πρέπει να συνεκτιμηθούν οι διαφόρων ειδών διαδικασίες για μία συνοπτική διευθέτηση της διαφοράς στο ελβετικό δίκαιο που εμπεριέχουν πολλά στοιχεία μιας συμβιβαστικής επίλυσης των διαφορών. Πρόκειται για τις διαδικασίες «zur Handhabung Klaren Rechts und das Urteilsvorschlagsverfahren», Ποικιλία διαδικασιών απαντά στο ελληνικό δίκαιο, λ-χ. εργατικές, μισθωτικές ή διαφορές από αυτοκινητιστικά ατυχήματα. Οι διαδικασίες αυτές έχουν μεγάλη απήχηση, γεγονός που οδήγησε στην βαθμιαία εναρμόνιση της τακτικής διαδικασίας με αυτές. Επιτυχής είναι και η διαδικασία εκδόσεως διαταγής πληρωμής που' προϋποθέτει έγγραφη απόδειξη της •απαιτήσεως.

Η σχέση ανάμεσα στην καθιέρωση ειδικών διαδυχασιών για ορισμένες υποθέσεις και η ανάπτυξη εναλλακτικών μορφών επιλύσεων διαφορών δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Η ανάγκη ιδιαίτερης αντιμετώπισης των μικροδιαφορών στον αγγλοσαξονικό νομικό χώρο οδήγησε στην καθιέρωση ακόμα και αναγκαστικών συμβιβαστυχών διαδικασιών. Με τις εναλλακτικές διαδικασίες επίλυσης διαφορών ανημετωπίστηκαν περιπτώσεις, οι οποίες δεν θα δικάζονταν από τα δικαστήρια.. Αυτό αξιολογείται από τη μια θετικά. Από την άλλη διακρίνονται καθαρά τα όρια της προσέγγισης αυτής. Έννομες τάξεις, οι οποίες προβλέπουν για τις μικροδιαφορές αποτελεσματικές διαδικασίες δεν εξαρτώνται από τις εναλλακτικές διαδικασίες επίλυσης διαφορών. Ένα κεντρικό σημείο στη συζήτηση αυτή είναι συνεπώς η δημιουργία ποικιλομορφίας στο χώρο της επίλυσης διαφορών μέσα από την ανάπτυξη διαφόρων διαδικασιών ανάλογα με το είδος των διαφορών. Έτσι η ύπαρξη ειδικών δικαιοδοτικών βαθμών ή διαδικασιών ή διατάξεων προσφέρουν μια τέτοια αντιστοιχία, που ικανοποιεί τους σκοπούς αυτούς.

Εδώ θα πρέπει να συμπεριληφθεί και η διαιτησία. Πρόκειται για μια καθιερωμένη στο μεταξύ δυνατότητα της επίλυσης των διαφορών που επίσης ανταποκρίνεται στην ανάγκη για μεγαλύτερη ελαστικότητα, αποφυγή της δημοσιότητας και αποφυγή άκαμπτων λύσεων. Ή διάσταση απόψεων για το αν η διαδικασία της διαιτησίας θα πρέπει να ενταχθεί στις εναλλακτικές μορφές καθώς επίσης και η παράθεση των πλεονεκτημάτων και μειονεκτημάτων της διαιτητικής διαδικασίας που παρουσιάζουν κοινή γραμμή μετά πλεονεκτήματα των εναλλακτικών διαδικασιών αποτελούν ενισχυτικά στοιχεία.

γ) Ως τρίτο παράδειγμα για το πλήθος των δυνατοτήτων που μπορεί να ενσωματώσει η δικαστική διαδικασία αποτελεί η γαλλυςή ρύθμιση του amiable compositeur (άρθρο 12 n.c.p.c). Οι διάδικοι μπορούν να εξουσιοδοτήσουν το.δικαστή να. κρίνει κατ* . επιείκεια όπως ένας διαιτητής που έχει οριστεί Το μέτρο σχετίζεται με άμεσο τρόπο με την συμβιβαστική αποστολή του δικαστή και. ερμηνεύεται ως μια απόδειξη για την αλλαγή της φύσεως .των καθηκόντων του δικαστή.

Επίσης η συχνά απαντώσα κατασκευή της αρχικά μη δεσμευτικής δικαστικής προτάσεως που με προϋποθέσεις καθίσταται δεσμευτική στη συνέχεια φανερώνει τις δυνατότητες διαφοροποιημένων λύσεων που μπορεί να προσφέρει η δικαστική διαδικασία.

VΙΙI Στόχοι τnς εξωδικαστικής συμβιβαστικής επίλυσης διαφορών

Οι στόχοι που εξυπηρετούνται με την εξώδικη συμβιβαστική επίλυση διαφορών μπορεί να είναι διαφορετικοί. Συνήθως καθορίζονται μέ βάση την δικαστική παροχή έννομης προστασίας. Πρωταρχικώς αποβλέπουν στην ελάφρυνση των δικαστηρίων. Όπως τονίζεται ξεκάθαρα στο τελικό σχέδιο του Λόρδου Woolf για την Αγγλία, οι εναλλακτικές μορφές και οι συμβιβασμοί ενισχύονται προκειμένου να μειωθεί η
προσφυγή στη δικαιοσύνη ή να διασφαλισθεί η ταχεία διεκπεραίωση μέσω δικαστικής
αποφάσεως των υπολοίπων υποθέσεων. Ανάλογη είναι και η αιτιολογία για την
καθιέρωση της υποχρεωτικής συμβιβαστικής προσπάθειας στην Ελλάδα το 1995.
Αναφορές στις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών εμπεριέχουν σχεδόν όλες οι
εισηγήσεις για το θέμα «civil justice in crisis» . Για το σκοπό της αποσυμφόρησης της
δικαιοσύνης είναι αδιάφορο αν η καθιέρωση μιας εναλλακτικής διαδικασίας γίνεται
δυνάμει νόμου, συμφωνίας των διαδίκων ή δυνάμει παραπομπής από το δικαστήριο.
Εννοείται,ότι ο.ΦΚοπόςτης αποσυμφόρησης επιτυγχάνεται καλλίτερα στο βαθμό που η
συμβιβαστική διαδικασία τίθεται το αργότερο κατά την έναρξη της δίκης και είναι
επιτυχής.. ' ^

Με παρόμοιο τρόπο ακολουθεί τον ίδιο στόχο και το Sohnverfahren στην Ελβετία ενώπιον του Ειρηνοδίκη. Σκοπός της διαδικασίας είναι η αποτροπή των διαδίκων από την έγερση προφανώς αβάσιμων αγωγών ή την αμφισβήτηση προφανώς βάσιμων αγωγών. Η αποσυμφόρηση της δικαιοσύνης ως στόχος είναι και εδώ σαφής. Με την αιτιολογία αυτή ανταποκρίνεται και η ευρέως διαδεδομένη άποψη που εντός της δίκης αποκρούει την ανάπτυξη συμβιβαστικής προσπάθειας από τον δικαστή σε περίπτωση που η νομική κατάσταση είναι προφανώς σαφής. Την ίδια λειτουργία επιτελούν και ορισμένες εξώδικες μορφές επιλύσεως διαφορών στον αγγλοαμερικανικό χώρο. Early Neutral Evaluation και Neutral fact finding παρέχουν στους διαδίκους τη δυνατότητα εκτιμήσεως της καταστάσεως κάτι που μπορεί να έχει επίδραση στην αποτροπή δικών. Στο αγγλικό και ελβετικό δίκαιο ως παρεπόμενη συνέπεια μιας συμβιβαστικής διαδικασίας που απέτυχε θεωρείται ο εντοπισμός των επίμαχων σημείων και.η προετοιμασία της δίκης. Ο Ειρηνοδίκης οφείλει να κατευθύνει τους διαδίκους στην' σωστή διατύπωση της αγωγής.

Τέλος, οι στόχοι της εξώδικης συμβιβαστικής επίλυσης μπορούν να καθορισθούν χωρίς αναφορά στη διαδικαστική διαδικασία. Αυτό σημαίνει ότι η εξώδικη επίλυση αποτελεί απλώς έναν διαφορετικό τρόπο επιλύσεως διαφορών και αντιμετωπίζεται ως μία μόνο μεταξύ περισσότερων μορφή επιλύσεως διαφορών. Είναι ανεξάρτητη από τον καλό ή κακό τρόπο λειτουργίας επιλύσεως διαφορών. .

Η σαφήνεια για τους σκοπούς που επιδιώκονται με την εξώδικη συμβιβαστική επίλυση αποδεικνύεται κρίσιμη για τον καθορισμό της σχέσεως της προς την πολιτική δίκη. Αν ο σκοπός έγκειται πρωταρχικώς στην αποσυμφόρηση της δικαιοσύνης τότε είναι άνευ ετέρου κατανοητή η υποστήριξη της από το δικονομικό δίκαιο. Δυνατή είναι επίσης μια συνδυασμένη θεώρηση. Στη θεωρία τονίζεται προειδοποιητικά ότι δεν θα πρέπει να ανευρίσκεται μονομερώς ο στόχος που επιδιώκεται με τις εξώδικες μορφές.

IX. Συμφωνίες Διαμεσολάβησης

. Η διαμεσολάβηση σύμφωνα με ευρεία άποψη θα πρέπει να είναι προαιρετική. Όμως αυτό δεν εμποδίζει την συμβατική δέσμευση. Τα συμβαλλόμενα μέλη είναι ελεύθερα στο πλαίσιο της διαδικασίας διαμεσολάβησης να αποφασίσουν αν θα προσέλθουν σε συμβιβασμό.. Με την έννοια αυτή η διαμεσολάβηση απαντά, υπό^την μορφή συμβατικής ρήτρας πριν από την έναρξη της δίκης. Δυνατή είναι επίσης η κατάρτιση συμφωνίας μετά τη δημιουργία της διαφοράς ή και μετάτην έναρξη δίκης.

Τίθεται το ερώτημα αν αυτές οι συμφωνίες θα πρέπει να έχουν δικονομική σημασία. Το ερώτημα απασχόλησε σπάνια την εδώ νομολογία μολονότι ρήτρες διαμεσολάβησης απαντούν συχνά στους κανονισμούς πολυκατοικιών. Αυτό γίνεται προφανώς επειδή εκλαμβάνονται ως νομικώς μη δεσμευτικές. Ο Αρειος Πάγος, σε.απόφαση του το 1971 δεν προσέδωσε νομική σημασία σε τέτοιες ρήτρες με επίκληση της. διαιτησίας. Η ελεύθερη πρόσβαση στη δικαιοσύνη μπορεί κατά το ανώτατο δικαστήριο τότε μόνο να αποκοπεί όταν δυνάμει συμφωνίας των διαδίκων ένας τρίτος μπορεί να αποφασίσει δεσμευτικά για την υπόθεση. Με την αιτιολογία αυτή το Δικαστήριο απέρριψε τον αναιρετικό λόγο για πρόωρη έγερση της αγωγής και για μη διεξαγωγή συμβιβαστικής. προσπάθειας ενώπιον της συνελεύσεως των συνιδιοκτητών.

Η προηγούμενη, πολιτική δικονομία του 1834, που προέρχεται από τον γερμανό νομομαθή Georg Ludwig v. Maurer προέβλεπε στο συστηματικό μέρος του, όπου ρυθμιζόταν η διαιτητική διαδικασία, παράλληλα με την διαιτησία τον θεσμό των διαιτητικών. δικαστών ή αλλιώς των συμβιβαστών (άρθρο 124). Η θεωρία με παραπομπή στις πηγές διέκρινε με σαφήνεια τους συμβιβαστές από τους διαιτητές. Η αποστολή των. συμβιβαστών ήταν η διαμεσολάβηση μεταξύ των διαδίκων και η παρότρυνση. στην κατάρτιση ενός συμβιβασμού. Γινόταν λόγος για έναν δικονομικό θεσμό που' θα έπρεπε να διαφοροποιηθεί από παρόμοιους θεσμούς του ουσιαστικού δικαίου, όπως η διαιτητική πραγματογνωμοσύνη. Ο καθορισμός των συμβιβαστών ήταν δυνατός πριν (Arg. 531) ή μετά την δίκη. Για την διαμόρφωση του πραγματικού το άρθρο 125 παρέπεμπε σε ορισμένες διατάξεις για τη διαιτησία. Μεταξύ αυτών περιλαμβανόταν και η ρύθμιση για την ανάγκη μιας συμφωνίας.

Το ερώτημα εάν η σύμβαση διαμεσολάβησης θα πρέπει να έχει δικονομτκή σημασία θα πρέπει να απαντηθεί καταφατικά. Πρόκειται για μια πράξη αυτοδιάθεσης των διαδίκων στο χώρο επίλυσης των διαφορών. Λόγοι που αναγκαστικά αποδεικνύουν το αντίθετο δεν διαφαίνονται. Η συνέπεια έγκειται στον προσωρινό αποκλεισμό της κρατικής δικαιοδοσίας. Είναι σκόπιμη μια παρόμοια αντιμετώπιση όπως στην περίπτωση της διαιτησίας. Η'αντίσυμβάτική συμπεριφορά θεμελιώνει μια δικονομική ένσταση; η συνέπεια της οποίας αναπτύσσεται κυρίως στην περίπτωση π6ύ ο διάδικος παραβλέπει την ανάγκη παρεμβάσεως της διαδικασίας διαμεσολαβήσεως και απευθύνεται ευθέως στο Δικαστήριο. Αν καταρτισθεί μια συμφωνία διαμεσολάβησης κατά τη διάρκεια της δίκης τότε ως συνέπεια μπορεί να υπάρξει η ματαίωση της διαδικασίας. Το εξαναγκαστό των ρητρών για εναλλακτικές διαδικασίες γίνεται δεκτό και στο αγγλικό δίκαιο παρά το στοιχείο ότι προφανώς δεν υφίσταται ακόμα νομολογία. Γίνεται παραπομπή στην αντίστοιχη προβληματική της διαιτητικής συμφωνίας και στις εγγενείς δυνατότητες του δικαστηρίου να οδηγήσει σε ακινησία μια αγωγή που. έχει εγερθεί κατά παράβαση της διαιτητικής συμφωνίας. Παρόμοια είναι η κατάσταση στη Γαλλία. Η παράβαση μιας συμφωνίας διαμεσολάβησης οδήγησε στην απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης μετά πενταετή δικαστικό αγώνα. Ο συμβατικός εξαναγκασμός για εκκίνηση μιας διαδικασίας μεσολάβησης δε διαφέρει από τον εξαναγκασμό να ακολουθηθεί μια εκ του νόμου προβλεπόμενη προκαταρκτική διαδικασία.

Αν εκτός από την ως άνω συνέπεια θα πρέπει να αποδοθούν στη διαδικασία διαμεσολάβησης και στην εκεί επιτευχθείσα συμφωνία άλλες δικονομικές συνέπειες, είναι ένα θέμα που συνέχεται με την αντιπροσωπευτική αξία την οποίαν είναι κάποιος πρόθυμος να αναγνωρίσει στη διαμεσολάβηση εντός του συστήματος νομικής προστασίας.. Πρόκειται κατ" αρχήν για την διακοπή της παραγραφής. Το άρθρο 262 ΑΚ συνδέει τη διακοπή της παραγραφής με την έναρξη ενός προκαταρκτικού σταδίου, στο βαθμό που αυτό είναι αναγκαίο για την έγερση της αγωγής. Το κείμενο του νόμου δεν εμποδίζει την εδώ ένταξη και ενός προκαταρκτικού σταδίου που έχει συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων. Περαιτέρω τίθεται το θέμα αν η ανεπιτυχής παρεμβολή μιας. διαδικασίας διαμεσολαβήσεως καθιστά περιττή την τήρηση ενός προκαταρκτικού σταδίου που προβλέπει αναγκαστικά ο νόμος. Η πολιτική δικονομία του Maurer απαντούσε καταφατικά το ερώτημα σε σχέση με την ανεπιτυχή προσπάθεια των συμβιβαστών (άρθρο 531, 538). Συμβιβαστική προσπάθεια ενώπιον του Ειρηνοδίκη και συμβιβαστική προσπάθεια ενώπιον των συμβιβαστών εκλαμβάνονταν ως εναλλάξιμες δυνατότητες και αρκούσαν. Στη θέση αυτή συνηγορεί ο σκοπός της διατάξεως. Ένα περαιτέρω μέτρο αφορά την εκτελεστότητα την οποία επίσης αναγνώριζε η πολιτική.δικονομία του 1834. Ο συμβιβασμός μπορούσε να κηρυχθεί ως εκτελεστός τίτλος από τον Πρόεδρο του Πρωτοδικείου Άρθρο 124 σε συνδυασμό με Λρθρο 856 εδ. 4). Σε περίπτωση που τα μέρη συμφωνούν στο πλαίσιο μιας διαδικασίας διαμεσολάβησης, υφίσταται μια σύμβαση η οποία μπορεί να αποτελέσει βάση αγωγής. Στην Αγγλία η εκτελεστότητα μπορεί να προσδοθεί αν παράλληλα με την διαδικασία διαμεσολάβησης, κινείται μια δικαστική διαδικασία ή μιά διαιτητική διαδικασία. Τότε μπορεί η συμφωνία να καταστρωθεί ως μία order of the Court by consent ή consent award, ©α μπορούσε κανείς να αντιπροβάλλει ότι η απαρίθμηση των εκτελεστών τίτλων στο νόμο είναι περιοριστική. Ο καθορισμός ενός εγγράφου ως. εκτελεστού τίτλου εξαρτάται από την αξιολόγηση του νομοθέτη για την ύπαρξη, εγγυήσεων σε σχέση με την απαίτηση που ενσωματούται στο έγγραφο. Οι δυσκολίες στη διατύπωση ενός συμβιβασμού κάι κατά συνέπεια στην εκτελεστότητα του ήταν ένας λόγος, που στη Γαλλία για πολύ καιρό δεν αναγνωριζόταν η εκτελεστότητα συμφωνιών που καταρτίστηκαν ενώπιον του "juge de paix". Στο. παρελθόν ήταν η καταχώριση?? του εγγράφου που περιείχε τον συμβιβασμό μια σημαντική ένδειξη για την εξεύρεση του κατάλληλου μεσολαβητή.

. Η εξέλιξη των τελευταίων ετών θέτει το ερώτημα αν θα πρέπει να αποδοθεί η συνέπεια της εκτελεστότητας σε συμβιβασμούς που καταρτίζονται σε διαδικασίες διαμεσολάβησης. Στη Ελλάδα λ,χ. το 1995 η συμφωνία των διαδίκων που επιτυγχάνεται κατά το στάδιο της υποχρεωτικής απόπειρας συμβιβασμού μετά την έγερση της αγωγής, πριν όμως από την. πρώτη συζήτηση είναι εκτελεστός τίτλος. Ο συμβιβασμός επιτυγχάνεται ενώπιον των δικηγόρων,-ενδεχόμενα με την παρέμβαση. ενός διαμεσολαβητή. Η Γαλλία πρόσφατα σε συνέχεια του σχεδίου Coulon προσέδωσε εκτελεστότητα και σε εξώδικους συμβιβασμούς ανεξάρτητα από την ύπαρξη δίκης. Για διαδικασίες διαμεσολάβησης που τίθενται σε κίνηση με πρωτοβουλία του Δικαστηρίου η συνέπεια της εκτελεστότητος είναι αναπόφευκτη. Το ίδιο προτείνεται και στο σχέδιο της Uncitral για την συμφιλίωση. Πιθανή λύση θεωρείται και η επιβεβαίωση της συμφωνίας από το δικαστήριο ή μια αρμόδια υπηρεσία όπως προτείνεται στη σύσταση No (98) 1 της επιτροπής υπουργών του συμβουλίου της Ευρώπης σε σχέση με τη διαμεσολάβηση σε οικογενειακές διαφορές. Γενικώς αναγνωρίζεται η παραλληλότητα με τη διαιτησία εξαιτίας του διαιτητικού συμβιβασμού. Θα πρέπει βασικά να υπάρξει μια παράλληλη αντιμετώπιση. Η αναγνώριση εκτελεστότητας θα ενισχύσει τη διάθεση για συμβιβασμό. Δεν θα πρέπει βέβαια να αγνοηθεί ότι αναμφισβήτητα καθαρές περιπτώσεις παρουσιάζονται στη διαδικασία του συμβιβασμού ως προβληματικές. Αυτό όμως δεν είναι αρνητικό. Πρέπει όμως να γίνει αποδεκτό, ότι δημιουργούν μία αποτρεπτική διάθεση για την εκκίνηση δικαστικής διαμάχης.. Το ίδιο μπορεί νά συμβεί και για μια εκ του.νόμου προκαταρκτική διαδικασία.

Το επιτρεπτό των συμβάσεων διαμεσολάβησης θα πρέπει επομένως να γίνει δεκτό. Η διαμόρφωση του πραγματικού θα προσανατολισθεί στη συμφωνία διαιτησίας. Εν όψει της σπουδαίας συνέπειας του προσωρινού αποκλεισμού της κρατικής δικαιοδοσίας θα πρέπει να απαιτείται μια ρητή συμφωνία. Αυτό σημαίνει ότι η ρήτρα διαμεσολάβησης δεν θα πρέπει να θεωρείται ως σιωπηρώς καταρτισθείσα, λ.χ. στο πλαίσιο μακροπρόθεσμων συμβάσεων. Η ενδεχόμενη εξομοίωση με την δικαστική αλλά και διαιτητική διαδικασία αναφορικά με τις παραπάνω συνέπειες ενισχύει το θεσμό της διαμεσολάβησης και διευκολύνει την πιθανή χρησιμοποίηση του για την δικαστική διαδικασία. Εδώ προβάλλεται η πτυχή της εξώδικης επίλυσης διαφορών ως ενός ιδιαίτερου είδους της ρυθμίσεως συγκρούσεων που συνυπάρχει με την δικαστική διαδικασία.

Η πρόβλεψη εγκύρων ρητρών διαμεσολάβησης στις συμβάσεις αποδεικνύεται ως μία σημαντική και μελλοντική πηγή χρηματοδοτήσεως των οργανισμών διαμεσολάβησης. Αυτό είναι κάτι που συνηγορεί για το- επιτρεπτό των ρητρών αν επιθυμεί κάποιος να παράσχει μια ευκαιρία στο θεσμό της διαμεσολάβησης.

Χ. Εξώδικες συμΒιβαστικές προσπάθειες επιλύσεως διαφορών και πολιτική δίκη

Η σχέση εξώδικων μορφών επιλύσεων διαφορών που προβλέπονται δυνάμει νόμου και η σχετιζόμενη δικαστική διαδικασία δημιουργεί ορισμένα προβλήματα. Πρόκειται κατ' αρχήν για το πολυσυζητημένο θέμα του προσώπου, ή του θεσμού που θα αναλάβει την συμβιβαστική προσπάθεια. Περαιτέρω τίθενται τα ερωτήματα του χρόνου, του τρόπου σε σχέση με τις πιθανές εξουσίες του τρίτου καθώς και της εκτάσεως της συμβιβαστικής προσπάθειας. Με τον τρόπο νοούνται οι αρμοδιότητες . του διαμεσολαβητή και με την έκταση το πλήθος των περιπτώσεων που μπορούν να ενταχθούν. Υποχρεωτικός ή προαιρετικός χαρακτήρας της συμβιβαστικής προσπάθειας όπως επίσης η απειλή με κυρώσεις ή η παροχή πλεονεκτημάτων αποτελούν βασικά θέματα της προβληματικής. Επίσης οι αμοιβαίες σχέσεις όπως επίσης το θέμα του ουσιαστικού δικαίου αποτελούν ζητήματα άξια συζητήσεως.

1. Υποχρεωτική ή προαιρετική προδικασία

Ένας συνήθης τρόπος υποστηρίξεως της ιδέας της συμφιλίωσης που απαντά στις - διάφορες νομοθεσίες είναι η καθιέρωση μιας διαδικασίας συμβιβασμού πριν από την έναρξη της δίκης Η διαδικασία ανατίθεται στο δικαστήριο ή σε ένα μη δικαστικό όργανο. Αν. προβλέπεται υποχρεωτικά τότε η τήρηση της αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης. Κατευθυντήριο χαρακτήρα είχε η ρύθμιση του γαλλικού δικαίου με την δημιουργία του θεσμού του ειρηνοδίκη (juge de paix). Κάθε υπόθεση ανεξάρτητα από την αξία του αντικειμένου της διαφοράς έπρεπε πριν από τη δίκη να διέλθει προς το σκοπό του συμβιβασμού από τον ειρηνοδίκη (άρθρο 48 c.p.c). Από την υποχρέωση συμβιβασμού εξαιρούνταν ορισμένες υποθέσεις. Η υποχρέωση υφίστατο για το πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας. Σε περίπτωση μη εμφανίσεως των διαδίκων ο νόμος προέβλεπε μια χρηματική ποινή και η συμφωνία είχε το χαρακτήρα μιας συμβάσεως χωρίς εκτελεστότητα. Η γαλλική ρύθμιση είχε επίδραση σε πολλές ευρωπαϊκές χώρες και το προκαταρκτυ^ό στάδιο ενώπιον του ειρηνοδίκη καθιερώθηκε υποχρεωτικά ή προαιρετικά. Στην Ελλάδα η δικονομία του 1834 καθιέρωσε σύμφωνα με το γαλλικό πρότυπο την υποχρεωτικότητα του προκαταρκτικού σταδίου (άρθρ531-532), Για υποθέσεις που εντάσσονταν στην αρμοδιότητα του ειρηνοδικείου ο ειρηνοδίκης ως συμβιβαστικός υπάλληλος όφειλε πριν από την είσοδο στην συζήτηση της υποθέσεως να προσπαθήσει να συμβιβάσει τους διαδίκους (άρθρο 493). Σε αντίθεση με το γαλλικό δίκαιο ο συμβιβασμός ήταν εκτελεστός τίτλος (άρθρο 525). Η τήρηση του προκαταρκτικού σταδίου εξετάζονταν αυτεπαγγέλτως.

Ο θεσμός του υποχρεωτικού προκαταρκτικού σταδίου ήταν για μεγάλο χρονικό διάστημα αμφισβητούμενος στην Γαλλία και η πρακτική σημασία του περιορισμένη. Νομοθετικά μέτρα που έλαβαν χώρα το 1935 για το σκοπό της αναζωογονήσεως μεταξύ άλλων υποχρέωση αιτιολογίας και απαλλαγές λόγω κατεπείγοντος, προσωπική εμφάνιση των διαδίκων, εκτελεστότητα - δεν είχαν καμία ουσιώδη επιρροή. Τελικώς ο θεσμός καταργήθηκε το 1949 με αιτιολογία την εξοικονόμηση χρόνου* και εξόδων. Ανάλογη ήταν η πορεία του ελληνικού δικαίου. Οι διατάξεις για την υποχρεωτικότητα του προκαταρκτικού σταδίου καταργήθηκαν το 1887. Η ισχύουσα δικονομία γνωρίζει μόνο το προαιρετικό προκαταρκτικό στάδιο.. Όποιος επιθυμεί να ασκήσει αγωγή μπορεί να ζητήσει τη συμβιβαστική παρέμβαση του ειρηνοδίκη. Ο. νόμος προβλέπει μια αναλυτική διαδικασία. Ο θεσμός δεν έχει καμία πρακτική σημασία. Παρόμοια ήταν η εξέλιξη στο Βέλγιο και στην Ι σπανία. Στην Ισπανία το 1984 το υποχρεωτικό προκαταρκτικό στάδιο αντικατέστησε το προαιρετικό στάδιο ενώπιον του δικαστή του πρώτου βαθμού δηλ. ενώπιον ενός συμβιβαστή. Στο Βέλγιο το υποχρεωτικό προκαταρκτικό στάδιο καταργήθηκε το 1911 ενώ το 1941 καθιερώθηκε ένα προαιρετικό προκαταρκτικό στάδιο. Εγκαίρως απομακρύνθηκε από την υποχρεωτικότητα και το ιταλικό δίκαιο. Ο κώδικας, του 1865 καθιέρωσε το προαφετικό προκαταρκτικό στάδιο ενώπιον του conciliatore ως λαϊκού δικαστή. Κατά τη δικονομία του 1942 μπορούσε κάποιος προς.το σκοπό αποφυγής της δίκης να αναζητήσει την συμβιβαστική παρέμβαση του conciliatore. Θέμα υλικής αρμοδιότητας δεν ετίθετο, όμως εκτελεστός τίτλος ήταν μόνο το πρακτικό συμβιβασμού για υποθέσεις εντός των ορίων αρμοδιοτήτων του. Η πρακτική σημασία του θεσμού σημείωνε διαρκώς πτώση. Το 1991 καθιερώθηκε ο θεσμός του ειρηνοδίκη στη θέση του conciliatore. Η βασική του λειτουργία έγκειται στην επίλυση της διαφοράς με απόφαση και όχι στον συμβιβασμό, κάτι που επικρίνεται από την θεωρία. Το. δίκαιο της Δανίας ήδη εγκαίρως διακρίθηκε με την ανάπτυξη ενός ιδιαίτερου προκαταρκτικού σταδίου που ελάμβανε χώρα ενώπιον μιας συμβιβαστικής επιτροπής. Η ρύθμιση καθιερώθηκε το 1795 δυο χρόνια αργότερα υιοθετήθηκε στην Νορβηγία. Η επιτροπή αποτελείτο από τρία ή δύο μέλη. Στην Κοπεγχάγη συμμετείχε κι ένας δικαστής, διαφορετικά τα μέλη των επιτροπών εκλέγονταν από το λαό. Οι συνεδριάσεις ήταν μυστικές και η παρουσίαση αποδείξεων δυνατή. Η επιτροπή συνερχόταν μία φορά εβδομαδιαίως και η μη εμφάνιση των μερών είχε συνέπειες ως προς τα έξοδα. Ο συμβιβασμός εξοπλιζόταν με εκτελεστότητα. Η διαδικασία είχε μεγάλη απήχηση για μεγάλο χρονικό διάστημα. Η δικονομία 1908/1916 διατήρησε τις επιτροπές αν και η σπουδαιότητα τους είχε περιοριστεί στην ύπαιθρο χώρα. Το ισχύον δίκαιο δεν γνωρίζει πλέον ένα υποχρεωτικό προκαταρκτικό στάδιο ενώπιον της επιτροπής συμβιβασμού ήάλλης μορφής προκαταρκτικό στάδιο.

Καμία ιδιαίτερη πρακτική σημασία δεν έχει το Gemeindeverrriittlunsamt στην Αυστρία που αποτελείται από τρία μέλη. Ως προς τις αστικές διαφορές έχει ως σκοπό να συμβιβάσει τα μέρη. Συμβιβασμοί που καταρτίζονται έχουν την ισχύ δικαστικού συμβιβασμού. Η αυστριακή δικονομία προβλέπει εξάλλου τον λεγόμενο πραιτορικό συμβιβασμό (παρ. 433). Όποιος σκοπεύει να ασκήσει αγωγή μπορεί πριν από την έγερση της να ζητήσει την κλήση του αντιδίκου προς το σκοπό συμβιβασμού ενώπιον του Bezirksgericht. Θέμα υλικής αρμοδιότητος δεν τίθενται και ο συμβιβασμός έχει εκτελεστότητα. Η πρακτική σημασία του θεσμού είναι περιορισμένη και θεωρείται επιβεβλημένη η εισαγωγή μεταρρυθμίσεων. Σουηδία και Αγγλία δεν γνωρίζουν με την παραπάνω έννοια προκαταρκτικό στάδιο, συμβιβασμού. The justice of the peace στην Αγγλία δεν έχει τέτοια λειτουργία. Σταθερότητα χαρακτηρίζει το θεσμό του ειρηνοδίκη στην Ελβετία.. Τα περισσότερα καντόνια γνωρίζουν το υποχρεωτικό προκαταρκτικό στάδιο του ειρηνοδίκη. Ο ειρηνοδίκης δεν χρειάζεται να έχει νομικές γνώσεις καν εκλέγεται, με δύο εξαιρέσεις, από το λαό. Χωρίς πιστοποιητικό του ειρηνοδίκη δεν μπορεί να ασκηθεί αγωγή. Ο σκοπός του προκαταρκτικού σταδίου έγκειται πρωταρχικώς στην επίτευξη συμβιβασμού μεταξύ των διαδίκων. Προς το σκοπό αυτό προβλέπεται η προσωπική εμφάνιση των μερών ενώ είναι επιτρεπτή και η προσκομιδή εγγράφων. Αν επιτευχθεί συμφωνία καταγράφεται στα πρακτικά και αποτελεί τίτλο εκτελεστό. Σε μερικά καντόνια το προκαταρκτικό στάδιο είναι προαιρετικό. Απαντά επίσης η παραλλαγή ότι με την σύμφωνη γνώμη των διαδίκων, είναι, δυνατή η παράλειψη του προκαταρκτικού σταδίου. Ο θεσμός του ειρηνοδίκη εκπλήρωσε τις προσδοκίες τις οποίες είχε εναποθέσει ο νομοθέτης. Έχει μια σταθερή θέση στο σύστημα αστικής δικαιοσύνης της Ελβετίας και η δικαιολογία υπάρξεως του στο βαθμό που είναι ελέγξιμο δεν έχει ως τώρα αμφισβητηθεί.

Μιας επαμφοτερίζουσας αξιολόγησης έτυχε ο θεσμός των Conciliateur που καθιερώθηκε στην Γαλλία το 1978. Πρόκειται για υπηρεσίες που προσφέρονται αμισθί και ως συμφιλιωτές διορίζονται συνήθως δικαστές ή δικηγόροι Η Γαλλία τέλος γνωρίζει ενώπιον του ειρηνοδικείου το θεσμό της υποχρεωτικής συμβιβαστικής παρέμβασης με την μορφή της προαιρέσεως. Μπορεί να λάβει χώρα ένα προκαταρκτικό στάδιο ή. κάτι που αποτελεί το κανόνα, η συμβιβαστική προσπάθεια γίνεται κατά την συζήτηση. Αν δεν επιτευχθεί συμφωνία τότε η υπόθεση συζητείται κατ* αντιδικία.

2. Συμβιβαστικές προσπάθειες μετά την έναρξη της δίκης.

Η έναρξη μιας δίκης δεν σημαίνει αναγκαστικά ότι η επίτευξη συμβιβασμού δεν είναι πλέον δυνατή. Η ανάπτυξη συμβιβαστικών πρωτοβουλιών στο πλαίσιο δίκης είναι ιδιαιτέρως ανεπτυγμένη. Η συχνά διατυπωθείσα άποψη ότι η έναρξη δίκης οδηγεί σε κλιμάκωση της διαφοράς που εμποδίζει την επίτευξη συμβιβασμού είναι πολύ γενική. Μια τέτοια τοποθέτηση επιχειρείται συνήθως υπό την οπτική γωνία του υπερτονισμού των διαφορών προς την διαμεσολάβηση. Μερικές φορές μάλιστα μόλις η έναρξη ή η συνέχιση ενός δικαστικού αγώνα σηματοδοτεί την έναρξη διαπραγματεύσεων. Επιπρόσθετα η διαλεύκανση της υπόθεσης που συνεπάγεται η δίκη ανεβάζει τις πιθανότητες συμβιβασμού. Και εδώ τίθεται το ερώτημα ποιος θα έχει την 1 ευθύνη της απόπειρας συμβιβασμού. Επιπρόσθετα τίθεται το ζήτημα για το χρόνο που θα πρέπει να εκδηλωθεί μια τέτοια προσπάθεια. Οπως στην περίπτωση της πριν από την έναρξη της δίκης συμφιλίωσης αυτό που ενδιαφέρει εδώ δεν είναι οι συμβιβασμοί που καταρτίζονται αποκλειστικά με πρωτοβουλία των διαδίκων και είναι δυνατοί σε κάθε στάση της δίκης. Πολύ περισσότερο εννοείται η προώθηση του συμβιβασμού δια μέσω του νόμου.

Μία αρκετά αυστηρή ρύθμιση προβλέπει το ελληνικό δίκαιο και καθιερώ&ηκε το 1995. Προβλέπεται ότι πριν από την συζήτηση κάθε αγωγής θα πρέπει να λάβει χώρα συμβιβαστική προσπάθεια που γίνεται μεταξύ των διαδίκων. Υφίσταται υποχρέωση για παράσταση με πληρεξούσιο δικηγόρο. Στη ρύθμιση εμπίπτουν υποθέσεις αρμοδιότητος του πολυμελούς πρωτοδικείου. Αντίθετα δεν εμπίπτουν υποθέσεις αρμοδιότητος ειρηνοδικείου ή μονομελούς πρωτοδικείου. Προβλέπεται επομένως συμβιβαστική απόπειρα για διαφορές οι οποίες συνήθως χαρακτηρίζονται ως περισσότερο περίπλοκες. Επισημάνσεως χρήζει επίσης η νομοθετική δυνατότητα της υπρβοηθήσεως. των διαδίκων από ένα τρίτο τον οποίο ορίζουν από κοινού. Με τον τρόπο αυτό μπορεί να υποστηριχθεί ότι εισάγεται και στο ελληνικό δίκαιο ο θεσμός της διαμεσολάβησης. Ο συμβιβασμός που επιτυγχάνεται καταγράφεται στα πρακτικά. Τα πρακτικά μπορούν να προσκομισθούν προς επικύρωση ενώπιον του.προέδρου πρωτοδικών κάτι που έχει ως συνέπεια την κατάργηση της δίκης και τον εξοπλισμό με. εκτελεστότητα. Η μη εμφάνιση του διαδίκου που προσκλήθηκε δεν έχει συνέπειες. Η παράλειψη της συμβιβαστικής προσπάθειας συνεπάγεται την αδυναμία συζητήσεως της υποθέσεως, κάτι που εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως.

Υιοθετείται έτσι μία παρόμοια κατασκευή όπως στην περίπτωση του υποχρεωτικού προκαταρκτικού σταδίου. Με την παρατήρηση αυτή νοείται ο γενικός χαρακτήρας της ρυθμίσεως καθώς επίσης η υποχρεωτικότητα της που συνοδεύεται από δικονομικές συνέπειες. Η διαφορά μεταξύ των δύο θεσμών είναι ότι η συμβιβαστική προσπάθεια γίνεται μετά την άσκηση της αγωγής και πριν από την πρώτη συζήτηση, κάτι που σε σχέση με την ανάμειξη του δικαστηρίου δεν έχει σημασία. Το δικαστή δεν τον ενδιαφέρει η προσπάθεια συμβιβασμού. Επιπρόσθετα η ρύθμιση περιορίζεται μόνο στις υποθέσεις του πολυμελούς πρωτοδικείου. Η ένταξη της ρυθμίσεως του ΚΠολΔ δεν ήταν μη προβληματική, όπως αποδεικνύεται από το γεγονός της επανειλημμένης αναβολής του χρόνουισχόος της καθώς επίσης Kat της νομοθετικής αλλαγής που έγινε το 1997. Η ρύθμιση τέθηκε σε ισχό τέσσερα χρόνια μετά την ψήφιση του νόμου. Οι αλλαγές του 1997 ήταν εν μέρει σημαντικές. Η αρχική ρύθμιση από το 1995 περιελάμβανε όλες τις υποθέσεις ενώπιον του πρωτοδικείου. Εξάλλου δεν ήταν απαραίτητη η παρουσία δικηγόρου.

Οι έως τώρα εμπειρίες με το νέο θεσμό δεν είναι ενθαρρυντικές. Η ρύθμιση φαίνεται να εκφυλίζεται πολύ γρήγορα σε μία τυπικότητα. Στην συζήτηση παρίστανται σχεδόν πάντα μόνο δικηγόροι. Είναι επίσης αμφίβολο αν η πρακτική έχει :συνείδηση της δυνατότητας της παρεμβολής ενός τρίτου προσώπου ως διαμεσολαβητή. Στο επίκεντρο του θεσμού ευρίσκεται ο δικηγόρος, η σύμπραξη του οποίου καταβάλλεται προσπάθεια να εξασφαλισθεί με κίνητρα αμοιβής. Η δικαστική παρέμβαση εμφανίζεται εκ των υστέρων μέσω της επικυρώσεως του συμβιβασμού. Η πρόοδος της δίκης δεν επηρεάζεται λόγω του χρόνου εκδηλώσεως της συμβιβαστικής προσπάθειας.

Στις περισσότερες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις προβλέπεται η συμβιβαστική πρωτοβουλία του Δικαστηρίου. Το αρμόδιο για την υπόθεση Δικαστήριο θεωρείται ως μία κατάλληλη βαθμίδα για ανάπτυξη συμβιβαστικών πρωτοβουλιών. Τα αυστριακό, ελληνικό και νορβηγικό δίκαιο εναποθέτουν την συμβιβαστική πρωτοβουλία στην κρίση, του Δικαστηρίου μέσω αναγνωρίσεως δυνητικής ευχέρειας. Κατά την παράγραφο 204 αυστριακής δικονομίας το Δικαστήριο μπορεί να αναπτύξει συμβιβαστική πρωτοβουλία. Παραλλαγή αυτής της περιπτώσεως αποτελεί η ανάπτυξη πρωτοβουλίας του Δικαστηρίου μόνο μετά από αίτηση του διαδίκου. Αυτό ισχύει %.%. στο δίκαιο του Βελγίου. Από τη θέση αυτή εκκινεί επίσης η επιτροπή Storme. To σουηδικό και ισπανικό δίκαιο τονίζουν πιο έντονα τη συμβιβαστική δυνατότητα του Δικαστή. Τονίζουν ότι ο Δικαστής οφείλει να συμβιβάζει τους διαδίκους. Στην Ισπανία αυτό ισχόει όμως για τις μικρότερες περιπτώσεις (άρθρο 692). Το ιταλικό δίκαιο αναφέρει ότι το Δικαστήριο πρέπει να προσπαθήσει να συμβιβάσει του διαδίκους (άρθρο 185). Αντιθέτως το αγγλικό δίκαιο ενισχύει τις συμβιβαστικές προσπάθειες μέσω του θεσμού της ματαιώσεως της διαδικασίας ( Part 26^4 CPR VStay to allow for settlement of the case"). Στην φάση της προετοιμασίας της διαδικασίας ο διάδικος . μπορεί να ζητήσει, επίσης τη ματαίωση προς το σκοπό επιλύσεως της διαφοράς με εναλλακτικούς τρόπους. Το Δικαστήριο διατάζει την ματαίωση για έναν μήνα αν αμφότεροι διάδικοι ζητήσουν τη ματαίωση ή αν το Δικαστήριο το κρίνει σκόπιμο με δική του πρωτοβουλία: Παράταση είναι δυνατή ενώ υφίσταται η υποχρέωση για τον ενάγοντα να ενημερώσει το Δικαστήριο για την επίτευξη συμφωνίας. Χρησιμοποιείται έτσι με την ματαίωση μια δυνατότητα που είναι γνωστή και σε άλλες έννομες τάξεις (άρθρο 620 Κ.ΠολΑ). Και το γαλλυχό δίκαιο χρησιμοποιεί μια ανάλογη δυνατότητα. Με υιοθέτηση του σχεδίου Coulon παρέχεται η δυνατότητα διαγραφής της υποθέσεως από το πινάκιο με αίτηση όλων. των διαδίκων. Με τον τρόπο αυτό επιδιώκεται η ενίσχυση των διαπραγματεύσεων για συμβιβασμό.. Η διαδικασία αναστέλλεται. Σε σχέση με την αναστολή τίθεται γενικά το ερώτημα αν παρά την αναστολή αρχίζουν, ή συνεχίζουν οι προθεσμίες. Από αυτό προκύπτει επίσης η εξής ερώτηση, αν μια αναστολή της διαδικασίας από το δικαστήριο ή μια συμφωνημένη από τους διαδίκους πρέπει να αντιμετωπίζεται διαφορετικά. Την συμφιλιωτική αποστολή του Δικαστή τονίζει για το γαλλικό δίκαιο η ήδη αναφερθείσα διάταξη του άρθρου 21 σύμφωνα με την οποία η επίτευξη συμφωνίας εμπεριέχεται στα καθήκοντα του δικαστή. Μια τέτοια πρωτοβουλία είναι δυνατή καθ'όλη τη διάρκεια της δίκης.(Αρθρο 127 n.c.p.c). Την επίτευξη συμβιβασμού οφείλει επίσης να επιδιώκει για τις υποθέσεις του Πρωτοδικείου ο Εισηγητής-Δικαστής (Άρθρο 76S n.c.p.c). Λόγω της φύσεως του έργου του θεωρείται ως κατ 'εξοχήν κατάλληλος για την συμβιβαστική πρωτοβουλία. Στο Ειρηνοδικείο (tribunal d' instance) η εκκίνηση της διαδικασίας γίνεται με κάθε τρόπο και η κλήση συνδυάζει τόσο το συμβιβασμό όσο και τη δικαστική αντιδικία, (assignation a toutes fins, Art. 836 ft).

Η ανάπτυξη πρωτοβουλιών για συμβιβασμό κατά την διάρκεια εκκρεμούς δίκης δεν διέρχεται αποκλειστικά μέσω του Δικαστηρίου. Υπό προϋποθέσεις το.Δικαστήριο μπορεί να αναθέσει αυτή την αποστολή σε τρίτα άτομα. Ο σουηδικός Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας του 1942 προβλέπει ότι το Δικαστήριο με εκτίμηση της φύσεως της υποθέσεως μπορεί να παραπέμψει τους διαδίκους σε έναν διαμεσολαβητή που ορίζεται από το Δικαστήριο. Ως διαμεσολαβητής μπορεί να ορισθεί ένας Δικαστής ή ένα πρόσωπο που διαθέτει ειδικές γνώσεις. Η διαμεσολάβηση λαμβάνει χώρα ιδιαίτερα όταν κρίνεται σκόπιμη η συνεκτίμηση μη νομικών επιχειρημάτων. Ο θεσμός πρέπει να εφαρμόζεται με επιτυχία. Ή παρέμβαση ενός τρίτου είναι σαφής και στο αγγλικό δίκαιο. Εναλλακτικές μορφές διαδικασίας αναφέρονται ως περιεχόμενο της διαχειρίσεως της υποθέσεως από το Δικαστήριο και με την οποίαν προάγονται οι σκοποί της δίκης. Το δικαστήριο μπορεί να αναστείλει τη διαδικασία αν το θεωρεί σκόπιμο για την επίτευξη συμβιβασμού μέσω εναλλακτικών διαδικασιών (26.4 CRP). Με έμφαση προβάλλει την συμφιλίωση και τη διαμεσολάβηση με απόφαση του Δικαστηρίου το γαλλικό δίκαιο. Το Δικαστήριο με σύμφωνη γνώμη των διαδίκων μπορεί να παραπέμψει την υπόθεση σε ένα cbnciliateur ή mediateur. To Δικαστήριο διατάζει τα μέτρα αυτά αν το κρίνα σκόπιμο. Μπορεί επομένως να γίνει λόγος για ύπαρξη μιας κοινής πράξεως. Η ρύθμιση καθιερώθηκε το 1995. Όμως πρέπει να υπογραμμισθεί ότι η διαμεσολάβηση εφαρμοζόταν ήδη σε ορισμένα Δικαστήρια χωρίς

να υπάρχει ρύθμιση. Στο μεταξύ ο θεσμός της συμφιλίωσης ενσωματώθηκε στη

δικαστική διαδικασία. Η θεωρία υπογραμμίζει τη δικονομική αυτή συσχέτιση του

θεσμού. Το δικαστήριο αποφασίζει για παραπομπή, λήξη, παράταση της

διαμεσολάβησης. Με το άρθρο 132-2 itc.p.c. ο δικαστής δεν αποδεσμεύεται από την

υπόθεση εξαιτίας της διαμεσολάβησης. Μπορεί να λάβει κάθε χρονική στιγμή τα

απαραίτητα μέτρα. Ο συμφιλιωτής. θεωρείται δικαστικός βοηθός. Και οι δύο θεσμοί

ακολουθούν τον ίδιο σκοπό. Η συμφιλίωση απαντάται μόνο στο Ειρηνοδικείο. Ο

συμφιλιωτής οφείλει να προτείνει στους διαδίκους μία συμβιβαστική πρόταση. Σε

αντίθεση με τον διαμεσολαβητή δεν αμείβεται. Η διαμεσολάβηση μπορεί να λάβει

χώρα αντίθετα σε κάθε στάση της δίκης 131-1 ac.p.c. Ο διαμεσολαβητής οφείλει

αρχικά να βοηθήσει τα μέρη να βρουν μία λύση από μόνα τους* ακόμα και αν του

αναγνωρίζεται μόνο ή αρμοδιότητα να προτείνει συμβιβαστικές προτάσεις. Ο

. διαμεσολαβητής πρέπει να αποκτήσει περισσότερες αρμοδιότητες, όπως μας προδίδει η

διαφορετική διάρκεια της αποστολής του. Σε αντίθεση με τον συμφιλιωτή, για τον

οποίο προβλέπεται ένας μήνας μεσολάβησης, ο διαμεσολαβητής έχει στη διάθεση του

τρεις μήνες^ Εντωμεταξύ το Tribunal d' Instance διεύρυνε τη συμφιλίωση με μία

απόφαση του από την 28.12.1998. Μπορεί να διαταχθεί ανεξάρτητα με τον τρόπο που

γίνεται η έναρξη της σχετικής δίκης.

Σημαντική είναι η αυστριακή διάταξη, κατά την οποία το δικαστήριο μπορεί να
παραπέμψει τα διάδικα μέρη με σκοπό τη συμβιβαστική επίλυση από έναν εντεταλμένο
δικαστή. Η συμφωνία των μερών είναι. προϋπόθεση γι' αυτόν (αρ. 204 αυστρ.
Πολ,δικ.). · . ;

Η δικαστηριακή ιστορία προσφέρει πολλά πρότυπα εδώ. Η Πολ. Δικ. της Βέρνης του 1821 προέβλεπε π.χ. ότι το δικαστήριο μπορούσε να παραπέμψει την υπόθεση σε έναν αμερόληπτο τρίτο προκειμένου να επιτευχθεί ένας συμβιβασμός.

XI. Ζητήματα του δικαστικού συμβιβασμού

1, Η συνταγματική προστασία και το άρθρο 6 παρ. Ι ΕΣΔΑ

Το άρθρο 20 Ι Σ κατοχυρώνει το δικαίωμα παροχής έννομης δικαστικής προστασίας. Παρόμοιες διατάξεις απαντούν και στα Συντάγματα άλλων. Κρατών. Το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ καθιερώνει επίσης την αξίωση εκάστου για εκδίκαση της υποθέσεως για αστικές διαφορές μέσω ενός ανεξάρτητου και αμερόληπτου δικαστηρίου. Μπορεί να. υποστηριχθεί ότι η παράσταση για παροχή έννομης προστασίας είναι βαθιά ριζωμένη στη συνείδηση του λαού. Αυτό εξηγεί και την κοινωνική παράσταση για ένα κρατικό μονοπώλιο στην απονομή δικαιοσύνης.

Συμφιλιωτικές διαδικασίες δεν πρέπει να θίγουν την αξίωση για παροχή έννομης προστασίας. Στο πλαίσιο του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ θεωρείται από τα όργανα της συνθήκης δυνατή η μονομερής ή συμβατική παραίτηση από τις εγγυήσεις του άρθρου 6 παρ. 1. Ο οικειοθελής χαρακτήρας της παραιτήσεως εξετάζεται όμως προσεκτικά, όπως αναπτύχθηκε στην περίπτωση Deweer. Το ζήτημα αν η παραίτησηθα πρέπει να ερμηνευθεί με ουσιαστικό τρόπο όπως υποστηρίζεται στις περισσότερες εθνικές έννομες τάξεις είναι ένα θέμα.που δεν ενδιαφέρει εν προκειμένω. Για την διαιτησία που στηρίζεται στη βούληση των μερών γίνεταί δεκτό ότι δεν δημιουργεί προβλήματα σε σχέση με το άρθρο 6 παρ. 1. Όμως η διαπίστωση αυτή συνδέεται με τις δυνατότητες ενός αυστηρού ελέγχου της ελευθερίας της βουλήσεως και της τηρήσεως των. δικαιοκρατικών εγγυήσεων στη διαιτητική διαδικασία μέσω του Δυχαστηρίου. Με τη θέση αυτή υπογραμμίζεται η ιδιαίτερη σημασία που αποδίδεται στην αξίωση παροχής έννομης προστασίας του πολίτη.

Σε σχέση με τις διαδικασίες συμφιλίωσης είναι ουσιώδες ότι η έκβαση τους εξαρτάται από τη βούληση των μερών. Εναπόκειται στα μέρη αν θα συμβιβασθούν ή όχι- Αυτό διαφοροποιεί ισχυρώς τη διαδικασία συμφιλιώσεως από τη διαδικασία της διαιτησίας.

ΐίθεται το ερώτημα αν η καθιέρωση ενός υποχρεωτικού προκαταρκτικού
σταδίου η υποχρεωτική παραπομπή μιας υποθέσεως από το . Δικαστήριο σε
οργανισμούς συμφιλιώσεως είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα. Σημασία έχει επίσης το
ζήτημα αν η μη εμφάνιση ή μη ουσιαστική συμμετοχή των μερών στην διαδικασία θα
πρέπει να κυρωθεί με συνέπειες. Το ίδιο ισχύει για την άρνηση ενός των μερών να
αποδεχθεί μια πρόταση που υπεβλήθη. Μερικές διαδυχασίες συμφιλίωσης προβλέπουν
τη δυνατότητα αποφάσεως. Από πλευράς συνταγματικού δικαίου είναι κρίσιμο επίσης
το θέμα της αξιοποίησης των αποδείξεων στη δίκη που έπεται.

Η πρώτη ερώτηση θα πρέπει να απαντηθεί θετικά. Από πλευράς του Συντάγματος ή της ΕΣΔΑ δεν υφίσταται κώλυμα καθιερώσεως ενός υποχρεωτικού προκαταρκτικού σταδίου ή παραπομπής μιας υποθέσεως που εκκρεμεί στα Δικαστήρια σε μια επιτροπή συμφιλιώσεως χωρίς τη συναίνεση των διαδίκων. Αυτό προϋποθέτει ότι θα ληφθούν υπόψη οι επιταγές του εύλογου χρόνου και της διαφάνειας. Επίσης οι διάδικοι δεν θα πρέπει να υφίστανται κάποιο μειονέκτημα σε σχέση με την ουσιαστική έννομη σχέση που κατάγεται προς κρίση και το οποίο μπορούν να αποφύγουν με την προσφυγή στη δικαιοσύνη. Οι συνέπειες μιας παραβάσεως μπορούν να είναι ακόμα και δικονομικής φύσεως. Όμως θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η αρχή της αναλογικότητας. Η απόρριψη μιας αγωγής για ουσιαστικούς λόγους ως συνέπεια της μη τήρησης της προκαταρκτικής διαδικασίας-δεν είναι επιτρεπτή; Η προκαταρκτική διαδικασία μπορεί να καθιερωθεί ως τυπική προϋπόθεση. Στο ελληνικό δίκαιο η παράλειψη τήξ απόπειρας συμβιβασμού συνεπάγεται το απαράδεκτο της υπόθεσης.

Μπορεί επίσης να καθιερωθεί μια υποχρέωση εμφανίσεως και συμμετοχής στη διαδικασία συμφιλιώσεως η οποία σε περίπτωση παραβάσεως θα έχει κυρώσεις. Ακόμα και η άποψη που θεωρεί, τη διαμεσολάβηση ως εξ ορισμού προαιρετική δεν αποκλείει την ενσωμάτωση στοιχείων εξαναγκασμού. Ως τέτοια στοιχεία αναφέρονται επιπτώσεις σε σχέση με την επιβολή εξόδων ή ποινές τάξεως. Όταν επέλθει η εκκρεμοδικία με τη σύγκληση του οργάνου. για την εξωδικαστική επίλυση της διαφοράς, όπως προβλέπεται σε μερικά Καντόνια, τότε μπορεί να ληφθεί υπόψη και η ανάκληση της αγωγής. Αντίθετα μειονεκτήματα που σχετίζονται με την έννομη σχέση ή παρουσιάζονται με τη μορφή μίας αργοπορίζουσας παροχής νομικής προστασίας δεν συμβαδίζουν με την αρχή της αναλογικότητας. Ορθώς επομένως στο ελληνικό δίκαιο δεν υιοθετήθηκε η πρόταση κυρώσεως της μη συμμετοχής του εναγομένου, στη συμφιλιωτική διαδικασία με.το πλάσμα της ομολογίας ή το τεκμήριο της βασιμότητας της αγωγής. Η συμμετοχή μπορεί να συμπεριλαμβάνει την υποχρέωση για παράθεση ρευστών αποδεικτικών μέσων. Σε περίπτωση παράβασης δεν θα ήταν δυνατό να αποκλειστούν οι μη χρησιμοποιημένες αποδείξεις στη δίκη που έπεται. Θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη τα πρόστιμα.

Ακόμα λιγότερο συμβατός με τη συνταγματική αξίωση για παροχή έννομης προστασίας είναι ο άμεσος ή έμμεσος εξαναγκασμός αποδοχής μιας προτάσεως συμβιβασμού. Κυρώσεις με τη μορφή των πρόσθετων δικαστηριακών εξόδων για την περίπτωση πού δεν επιτυγχάνεται συμβιβασμός ή για την περίπτωση που η απόφαση δεν επιφέρει βελτίωση σε. σχέση με μια προηγηθείσα πρόταση συμβιβασμού ή σε σχέση με απόφαση της Επιτροπής συμφιλίωσης αποτελεί έναν έμμεσο εξαναγκασμό που δεν είναι αποδεκτός. Σε σχέση με την παραπομπή υποθέσεων από το Δικαστήριο σε επιτροπές συμφιλίωσης υπογραμμίσθηκε ότι θα. πρέπει να διασφαλίζεται η δυνατότητα επιστροφής στο δικαστήριο χωρίς συνέπειες (return to Court without penalty). Τέτοια μέσα προώθησης μιας συμφωνίας δεν είναι καινούρια. Χρηματικές ποινές ή προσωποκρατήσεις λειτουργούσαν ως απειλή για έναν διάδικο, που θα απέρριπτε έναν συμβιβασμό, εάν τελικά υπέκυπτε στο δικαστικό αγώνα. Ως ένας τέτοιος εξαναγκασμός δεν πρέπει όμως να θεωρηθούν ρυθμίσεις για τα έξοδα της δίκης. Αυτό ισχύει για τον παραδοσιακό θεσμό "payment into Court" του αγγλικού δικαίου, ιδιαίτερα μάλιστα όταν το νέο δίκαιο αφήνει μεγάλη ευχέρεια στην κρίση του δικαστηρίου. Ο ενάγων που αποκρούει πρόταση καταβολής του εναγομένου ευθύνεται για τα έξοδα που προκύπτουν μετά την διατύπωση της πρότασης αν δεν επιτύχει στη

. δίκη ένα καλλίτερο αποτέλεσμα (Part 36.20 CPR).

Από το παρελθόν είναι γνωστή η περίπτωση των επιτροπών διαμεσολάβησης που αποφασίζουν για την υπόθεση σε περίπτωση που δεν επιτευχθεί συμφωνία. Πρόκειται για μία δεσμευτική απόφαση που μπορεί να προσβληθεί ενώπιον των δικαστηρίων. Δυνατή είναι επίσης η εκδοχή της αρχικώς μη 'δεσμευτικής αποφάσεως η οποία καθίσταται δεσμευτική αν δεν απορριφθεί εντός μιας συγκεκριμένης προθεσμίας. Η πρώτη παραλλαγή ήταν γνωστή ήδη στο αρχαιοελληνικό δίκαιο. Οι δημόσιοι διαιτητές

. που ορίζονταν. με κλήρωση συνέβαλαν στην αποσυμφόρηση των δικαστηρίων (διαιτητής κληρωτός). Η υποχρεωτική διαιτησία διακρινόταν από την περίπτωση της διαιτησίας που συμφωνούσαν οι διάδικοι (διαιτητής αιρετός). Η απόφαση των δημοσίων διαιτητών ήταν προσβλητή με έφεση. Με την δημοσίευση της αποφάσεως οι διάδικοι έπρεπε να δηλώσουν αν αποδέχονταν την απόφαση ή αν θα την προσέβαλαν στο δικαστήριο. Δυνατότητα, αποφάσεως σε επιτροπές μεσολάβησης - συμφιλίωσης απαντά στην Αυστρία, Ελβετία και Νορβηγία. Και η επιτροπή συμβιβασμού στο πλαίσιο του. δικαίου της Δανίας είχε την δυνατότητα εκδόσεως αποφάσεως. Το γερμανικό, δίκαιο περιλάμβανε το Vorbescheidsverfahren. Ο δικαστής εξέδιδε

. απόφαση, η οποία. μπορούσε να προσβληθεί με ένδτκα μέσα, εάν η διαδικασία συμφιλίωσης δεν απέφερε κάποιο αποτέλεσμα. Στο παρελθόν γινόταν λόγος σε τέτοιες περιπτώσεις για ένα ενδιάμεσο μόρφωμα ανάμεσα στην διαδικασία συμβιβασμού και αποφάσεως Στην κατασκευή αυτή διέβλεψαν ένα μηχανισμό που ενεργεί με το στοιχείο της παραγραφής του δικαιώματος προσβολής ως κύρωση. Αξιοσημείωτη είναι η κατασκευή που απαντά σε μερικά καντόνια στην Ελβετία. Αν το προκαταρκτικό στάδιο (Siihnverfahren) είναι ανεπιτυχές» τότε ο ενάγων θα πρέπει εντός μιας προθεσμίας να ασκήσει αγωγή στα κρατικά δικαστήρια. Αν δεν λάβει χώρα τέτοια αγωγή, τότε γίνεται δεκτή παραίτηση από το δικαίωμα για την αγωγή ή και από την αξίωση. Η τεχνική αυτή ανταποκρίνεται στην συχνά διατυπωθείσα άποψη ότι πολλές περιπτώσεις που οδεύουν σε επιτροπές συμφιλίωσης δεν φτάνουν ποτέ στα δικαστήρια. Για την συνταγματικότητα θα πρέπει να ανατρέξουμε στην νομολογία των οργάνων της συμβάσεως. 'Οπως τονίσθηκε στην υπόθεση BrameliaVMalmstcpr. κατά της Σουηδίας σε σχέση με την υποχρεωτική διαιτησία, το διαιτητικό δικαστήριο θα πρέπει να πληροί μόνο του τις εγγυήσεις του άρθρου 6 παρ. 1 στην περίπτωση που εκδίδει δεσμευτική απόφαση. Εάν δεν συντρέχει η προϋπόθεση αυτή τότε θα πρέπει να διασφαλισθεί ο έλεγχος της υποθέσεως στο πραγματικό και νομικό σκέλος μέσω δικαστηρίου. Διαφορετικά η απόφαση δεν είναι δεσμευτική για τους διαδίκους. Το ίδιο ισχύει όταν ο τρίτος κρίνει μόνο για ορισμένες πτυχές της υποθέσεως όπως Π.χ. για την διαπίστωση πραγματικών γεγονότων. Σε σχέση με το δικαστικό έλεγχο κρίσιμη είναι και ή προθεσμία προσβολής και η έκταση του ελέγχου. Η προθεσμία δε θα πρέπει να είναι σύντομη και η βασική σημασία που αποδίδεται στο άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ απαιτεί όπως η δικαστική διαδικασία να μην έχει τα χαρακτηριστικά τόυ ελέγχου και να επιτρέπεται η απεριόριστη προβολή πραγματικών ισχυρισμών και προσκομιδή αποδεικτικών μέσων χωρίς περιορισμούς. Το. ίδιο ισχύει και για την προθεσμία σε περίπτωση που η αρχικώς μη δεσμευτική απόφαση λόγω. μη απορρίψεως καθίσταται εκ των υστέρων δεσμευτική.

Η σχέση μεταξύ του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ και εναλλακτικών μορφών επιλύσεων διαφορών καθορίζεται ως εξής: Οι εναλλακτικές μορφές είναι συμβατές με την αρχή του κράτους δικαίου. Η ΕΣΔΑ υποστηρίζει τις εναλλακτικές μορφές ως πρώτη βαθμίδα μίας διαφοράς η οποία τελικώς θα κριθεί από το δικαστήριο. Αν δεν είναι εγγυημένος ο αποτελεσματικός επανέλεγχος από το δικαστήριο του αποτελέσματος που επετεύχθη στην διαδικασία εναλλακτικής διαφοράς τότε θα πρέπει η είσοδος στην διαδικασία να στηρίζεται στην ρητή βούληση όλων των μερών.

Τέλος θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι το δικαίωμα. στην απόδειξη και η αρχή της αμεσότητας έχουν ως αποτέλεσμα την αδυναμία απορρίψεως μιας αποδεικτικής διαδικασίας ενώπιον του δικαστηρίου με επίκληση αποδείξεων που επιτεύχθηκαν στην διαδικασία συμφιλίωσης. Ενδεχόμενα οι αποδείξεις αυτές να εκτιμώνται ως δικαστικά τεκμήρια. Βεβαίως η αρχή της αμεσότητας των αποδείξεων δεν έχει την ίδια ισχύ σε όλες τις χώρες. Στο ελληνικό δίκαιο έχει πάρα πολύ μικρή σημασία.

Για την διαιτησία υποστηρίζεται ότι πλήρης κατάργηση ή ο σημαντικός περιορισμός της θα ήταν αντισυνταγματικός. Βεβαίως αυτό γίνεται σε σχέση με την εκτελεστότητα και το δεδικασμένο,

Η κατάσταση σε σχέση με τις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών είναι διαφορετική. Όμως από την οπτική αυτή γωνία της συνταγματικότητας μπορεί να τεθεί θέμα αναγνωρίσεως νομικής σημασίας στις ρήτρες συμφιλιώσεως. Όπως η διαιτησία προστατεύεται συνταγματικά, μπορεί το ίδιο να ισχόσει και για τη διαδικασία συμφιλιώσεως ακόμα και αν η κατάληξη της οφείλεται σε συνέναιση, Η επίλυση διαφορών δε χρειάζεται να βασίζεται μόνο σε συμφωνίες που προϋποθέτουν δεσμευτικές αποφάσεις.

2. Αξιολόγηση

α) Η προώθηση της συμβιβαστικής ιδέας μέσω προδικαστικών διαδικασιών απεδείχθη έως τώρα περιορισμένης πρακτικής σημασίας. Μάλλον βρίσκεται σε υποχώρηση. Είναι αδιάφορο αν. πρόκειται για μια υποχρεωτική ή προαιρετική παρεμβολή διαδικασίας.. Η διαπίστωση αυτή ισχόει παρά το γεγονός ότι η εκτελεστότητα και κάποιος σχετικός έλεγχος της υποθέσεως διασφαλίζονται. Για τους λόγους της αποτυχίας μπορούν μόνο να διατυπωθούν υποθέσεις. Ως πιο συχνό επιχείρημα αναφέρεται ότι προϋπόθεση για την επιτυχή συμβιβαστική προσπάθεια, είναι η διαλεύκανση του πραγματικού. Ως ένας πρόσθετος λόγος μπορεί να αναφερθεί τό στοιχείο ότι η έναρξη δικαστικού αγώνα δεν εκλαμβάνεται ως μία ιδιαίτερη επιβάρυνση. Η συμπεριφορά των δικηγόρων συσχετίζεται, επίσης με την περιορισμένη απήχηση. Τέλος η εμπιστοσύνη στα δικαστήρια και η.αυξημένη αποδεξιμότητα ή ενδεχόμενα υπερεκτίμηση της δικαστικής .αποφάσεως μπορούν να αναφερθούν ως πιθανοί λόγοι

β) Εντός της διαδικασίας το κρίνον την υπόθεση δικαστήριο αποτελεί το όργανο που επωμίζεται τη συμβιβαστική προσπάθεια. Αν ρ συμβιβασμός με πρωτοβουλία του δικαστηρίου γίνεται αντιληπτός με την έννοια της υποβολής στους διαδίκους μιας αιτιολογημένης και συγκεκριμένης συμβιβαστικής πρότασης, τότε παρά την κανονιστική προώθηση ο θεσμός είναι άγνωστος στη νομική πραγματικότητα πολλών κρατών. Αυτό οφείλεται σε δύο λόγους. Συμφιλίωση με την έννοια αυτή δεν θεωρείται αποστολή του δικαστηρίου. Επίσης υπάρχει ο κίνδυνος για την παραβίαση της αρχής της ουδετερότητος. Αυτή είναι λόγου χάριν η κατάσταση στην Ελλάδα, Αγγλία, Γαλλία και Ελβετία. Το ερώτημα, γιατί στη Γαλλία (άρθρο 21 ιι.αρ.α) είναι απαραίτητη η δικαστική παραπομπή προκειμένου να μεσολαβήσει, ο διαμεσολαβητής ή ο συμφιλιωτής, απαντάται με το επιχείρημα του ανταγωνιστικού χαρακτήρα της δίκης και της εμπιστευτικότητας της διαδικασίας. Οι διάδικοι δε χρειάζεται να φοβούνται τις προτάσεις και τους συμβιβασμούς σε περίπτωση αποτυχίας της προσπάθειας. Υπάρχει και η πραγματική δικαιολογία του χρόνου, τον οποίο δε διαθέτει το δικαστήριο. Η δικαστική ανάληψη συμβιβαστικών πρωτοβουλιών εξαρτάται και από τον ενεργητικό ή παθητικό ρόλο του δικαστή στη δίκη. Αν δε μετέχει το δικαστήριο ενεργά, τότε είναι και λογική η έλλειψη συμβιβαστικών πρωτοβουλιών. Γι' αυτό υποστηρίζεται στο αγγλικό δίκαιο η άποψη, ότι οι αρμοδιότητες του δικαστή που αφορούν τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς πρέπει να ασκούνται στα πλαίσια αναστολής της δίκης. Η συμφιλίωση μετά τη διαλεύκανση του πραγματικού σημαίνει επίσης υποχώρηση του αποτελέσματος της αποσυμφορήσεως του δικαστηρίου. Η δικαστική ανάληψη πρωτοβουλιών για συμβιβασμό περιορίζεται και από την τάση για μια συντόμευση της δικαστικής διαδικασίας. Εάν όπως το ελληνικό δίκαιο είναι δυνατή μόνο μία προφορική συζήτηση στην οποία λαμβάνει χώρα και η αποδεικτική διαδικασία τότε δεν είναι κατανοητό σε συνδυασμό και με την ανεπαρκή προετοιμασία της μίας και μοναδικής συζητήσεως πώς θα αναπτυχθεί προσπάθεια συμβιβασμού από το δικαστήριο. Το δικονομικό διάστημα μεταξύ της έκδοσης απόφασης για τα αποδεικτικά μέσα και της τελικής απόφασης πλέον εκλείπει, χρονικό διάστημα πρόσφορο για την επίτευξη συμβιβασμών. Το πολυσυζητημένο ερώτημα για το την χρονική έναρξη των προσπαθειών δεν έχει πλέον σήμερα καμία πρακτική ουσία. Η ένσταση αυτή αφορά και την κατάρτιση μιας συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων από τη στιγμή που αυτή εξαρτάται από την πρόοδο της διαδικασίας και τις διαλευκάνσεις της υπόθεσης. Εντατικές συμβιβαστικές προσπάθειες απαιτούν επίσης χρόνο που πολλές φορές δεν υπάρχει για το δικαστήριο.

γ. Οι διαπιστώσεις αυτές δεν επιτρέπουν προσδοκίες για μία ταχεία αλλαγή προς την
κατεύθυνση της αποτελεσματικότητας των προδικαστικών μορφών εξώδικης επίλυσης
διαφοράς ή αναπτύξεως συμβιβαστικής πρωτοβουλίας εκ μέρους τόυ δικαστηρίου στο
πλαίσιο εκκρεμούς δίκης. Η αβέβαιη κατάληξη της δίκης μπορεί να οδηγήσει αλλά και
να εμποδίσει την κατάρτιση μιας συμφωνίας. Η ανάπτυξη συμβιβαστικής
πρωτοβουλίας πριν ή μετά την έγερση αγωγής δεν συνίσταται γιατί τα διαδικα μέρη
είναι ακόμη πικραμένα. Αλλά και πριν την έκδοση της απόφασης φέρεται ως
προβληματική η αναζήτηση συμβιβασμού εξαιτίας της μεγάλης διάρκειας της
διαμάχης. ■

Αυτό όμως δεν είναι κανένας λόγος για παραίτηση από τους παραδοσιακούς τρόπους συμβιβασμού. Στην προκαταρκτική διαδικασία εντάσσεται και η επίλυση διαφοράς. Η αποσυμφόρηση των δικαστηρίων ως επακόλουθο έχει ιδιαίτερη σημασία στις μέρες μας. Η ανάληψη πρωτοβουλιών εκ μέρους του δικαστηρίου σε σχ£ση με με το περιεχόμενο του συμβιβασμού και την προστασία της αδύνατης πλευράς δεν θα πρέπει να προωθείται. Ο συνδυασμός στο πρόσωπο του δικαστή της εξουσίας να αποφασίζει και να συμβίβαζα τους διαδίκους δεν είναι άγνωστος και στις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών, όπως φανερώνει η ενδιάμεση μορφή διαιτησίας και διαμεσολάβησης (Med - Arb). Το σχέδιο της Uncitral για τη συμφιλίωση υπογραμμίζει τη δυνατότητα αυτή. Η ανάπτυξη συμβιβαστικής πρωτοβουλίας εκ μέρους του δικαστή δεν προϋποθέτει κατ! ανάγκη επίσης την προηγούμενη λεπτομερή εξέταση της υποθέσεως όπως στην περίπτωση της έκδοσης αποφάσεως. .

Η παραπομπή της υποθέσεως σε έναν τρίτο .προς το σκοπό της συμφιλίωσης δυνάμει αποφάσεως του δικαστηρίου προσφέρεται σαν μία πρόσθετη δυνατότητα βοηθείας. Είναι αποτέλεσμα του γεγονότος ότι σε μια έννομη τάξη ούτε μια προκαταρκτική διαδικασία ούτε ο συμβιβασμός κατά τη διάρκεια της δίκης είναι αποτελεσματικά. Σε μερικές χώρες είναι ίσως ο μοναδικός τρόπος για μια συμφωνημένη επίλυση της διαφοράς και μπορεί να αποβεί αποτελεσματική για δύο λόγους. Πρώτον γιατί δεν αποτελεί χρονοτριβή για τον ίδιο τον δικαστή, και δεύτερον γιατί, οι ..αρμοδιότητες μεταφέρονται σε ένα τρίτο, ο οποίος αμείβεται γι αυτό.

Η παραπομπή της υποθέσεως σε έναν τρίτο προς το σκοπό της μπορεί να παραλληλιστεί με τον δικαστικό συμβιβασμό. Όπως και στον δικαστικό συμβιβασμό έτσι και η διαμεσολάβηση λαμβάνει χώρα ύστερα από πρωτοβουλία των διαδίκων ή δικαστική παραπομπή στην οποία υπάρχει και η υπενθύμιση για χρήση των εναλλακτικών μορφών επίλυσης διαφορών. Η δικαστική παραπομπή της υπόθεσης σε τρίτο μπορεί να προξενεί εντύπωση. Μια τέτοια προσέγγιση ήταν σε σχέση με τη διαιτησία αδιανόητη, αν και δεν πρέπει να παραβλέψουμε ότι το αποτέλεσμα της συμβιβαστικής διαδικασίας εξαρτάται από τη θέληση. των. διαδίκων. Εν τέλει διαγράφεται ξεκάθαρα και ή πορεία της ανάπτυξης της. Από το υποχρεωτικό προκαταρκτικό στάδιο και τη δικαστική δραστηριότητα καταλήγει η υπόθεση στη συμφιλίωση μέσω τρίτου δυνάμει δικαστικής παραπομπής ή προτροπής. Η επιλογή του τρίτου εξαρτάται από τις εξειδικευμένες, γνώσεις του, όπως προβλέπεται από το γαλλικό δίκαιο για τη διαμεσολάβηση (άρθρο 131-5 nx.p.c.). Εξαρτάται όμως και από το κύρος του τρίτου, όπως φανερώνει και η επιλογή του συμφιλιωτη στη Γαλλία. Η επίλυση διαφορών με τη μορφή που . της προσδίδουμε σήμερα ως μέσο αποσυμφόρησης των δικαστηρίων βασίζεται πρωταρχικά σε υπηρεσίες, οι οποίες προσφέρονται σε. επαγγελματικό επίπεδο. Σε πολλές χώρες Ελλάδα,. Ιταλία, Ελβετία, Αυστρία, Ισπανία - δεν απαντά εξοικείωση ή μόνο περιορισμένα με το θεσμό. Από την Αγγλία γίνεται γνωστό ότι η υποστήριξη των εναλλακτικών μορφών μέσω της νέας δικονομίας είναι αισθητή ήδη στην πρακτική της διαμεσολάβησης. Οργανισμοί που ασχολούνται με. τις εναλλακτικές μορφές καταγράφουν μία σημαντική αύξηση περιπτώσεων που αποστέλλονται από τα. Αυτό δε σημαίνει βέβαια ότι η προώθηση των εναλλακτικών μορφών μέσω δικαστηρίου δεν είναι προβληματική για ένα· νομικό σύστημα, στο οποίο; ο ρόλος του δικαστηρίου καταφάνηκε πρωταρχικά ήδη με τη θέσπιση του δικαίου.

Το ερώτημα αν η διαμεσολάβηση διαμέσου του δικαστηρίου πρέπει να είναι υποχρεωτική είναι ένα ερώτημα που απαντάται με διαφορετικό τρόπο. Ο κώδικας πολιτικής Δικονομίας της Σουηδίας δεν προϋποθέτει την συναίνεση των διαδίκων. Στην τελική του έκθεση ο λόρδος Woolf παρουσιάζεται λιγότερο σίγουρος σε σχέση με τον μη υποχρεωτικό χαρακτήρα των εναλλακτικών μορφών. Μία έρευνα ανάμεσα σε Άγγλους δικαστές έδειξε ότι η διαμεσολάβηση δεν θα πρέπει να είναι υποχρεωτική. Η θέση αντιστοιχεί στην κρατούσα άποψη στη θεωρία. Τη θέση αυτή υιοθετεί και η σύσταση επιτροπής υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης κατά την ανάπτυξη των γενικών αρχών για τη διαμεσολάβηση στις οικογενειακές διαφορές. Ανάλογα αντιμετωπίζεται το θέμα αυτό στην Αυστρία.. Πολύ προσεκτική είναι επίσης η προσέγγιση του Γαλλικού δικαίου σε σχέση με το στοιχείο της προαιρετικότητος. Προϋπόθεση για την διαμεσολάβηση-συμφιλίωση που διατάζει το δικαστήριο είναι η συμφωνία των διαδίκων. Το δικαστήριο μπορεί επίσης ανά πάσα στιγμή κατόπιν αιτήσεως ενός διαδίκου να περατώσει τη διαδικασία διαμεσολάβησης. Η συναίνεση των διαδίκων ανταποκρίνεται κυρίως στη βασική απαίτηση της διαμεσολάβησης και βοηθά στο να μη περιέλθει ο θεσμός σε αμφισβήτηση. Στη θεωρία γίνεται λόγος για διπλή προαιρετικότητα,. που αφορά τόσο την εκκίνηση όσο και την κατάληξη της διαδικασίας. Αυτή η αξίωση επιδρά και στη νομική αξιολόγηση των συμβιβαστικών ρητρών, όπως προαναφέρθηκε (Κ). Η προαιρετικότητα είναι ο λόγος για τον.οποίο κανείς απορρίπτει επιλύσεις διαφορών μέσω του αρ. 279 Κωδ. Πολ. Δικ. ή την επιβολή μιας υποχρεωτικής προδικασίας αντί της διαμεσολάβησης. Δεν είναι όμως σε σχέση με την έναρξη υποχρεωτική, όπως αναφέρθηκε παραπάνω. Επιπλέον περιορίζεται με την αποδοχή της υποχρέωσης για συνεργασία.

Για την παραπομπή μιας εκκρεμούς υποθέσεως σε διαδικασία διαμεσολάβησης δεν απαιτείται η ύπαρξη ρητής διατάξεως. Αρκεί η πρόβλεψη ότι το δικαστήριο μπορεί ή οφείλει να ενεργεί συμβιβαστικώς. Διαφωτιστική είναι σχετικά η προϊστορία της διαμεσολάβησης στη Γαλλία. Διάφορα δικαστήρια παρέπεμπαν εκκρεμείς υποθέσεις στον μεσολαβητή ήδη πριν από τη ένταξη του θεσμού στο δικονομικό δίκαιο. Το άρθρο 21 της γαλλικής δικονομίας, το οποίο προβλέπει ότι αποστολή του δικαστηρίου είναι και η συμφιλίωση των διαδίκων, θεωρήθηκε επαρκές θεμέλιο από το Cour. de cassation.

Η επιτυχία της διαδικασίας διαμεσολάβησης δεν μπορεί να θεωρηθεί δεδομένη Το ίδιο μπορεί να συμβεί και με την απόπειρα συμβιβασμού. Για το λόγο αυτό στο αγγλικό και γαλλικό δίκαιο καταβάλλεται προσπάθεια αντιμετωπίσεως του κινδύνου της παρελκύσεως της δίκης μέσω καθορισμού συγκεκριμένου χρόνου για τη διαδικασία διαμεσολάβησης ή[αναστολήςτης διαδικασίας.

. Ότι η δρομολόγηση διαδικασίας διαμεσολάβησης σε σχέση με εκκρεμή δίκη προϋποθέτει τη συναίνεση του δικαστή διασφαλίζει μία κατά περίπτωση έρευνα των υποθέσεων που εμφανίζονται κατάλληλες για μεσολάβηση καθώς και του χρόνου που θα διαταχθεί Δεν είναι δυνατό όλες οι υποθέσεις να υπαχθούν στη διαμεσολάβηση και συμφιλίωση. Περιπτώσεις κατά τις οποίες η πραγματική και νομική κατάσταση δεν είναι ξεκάθαρη ή οι αμφότεροι διάδικοι πιστεύουν πως έχουν δίκιο προσφέρονται για διαμεσολάβηση. Επειδή γίνεται παραπομπή της υπόθεσης σε έναν τρίτο, πρέπει η διαδυχασία αυτή να διατάσσεται μόνο όταν υπάρχουν, ουσιαστικές προοπτικές για μια συμφωνία. Υφίσταται εν προκειμένω ένα πλεονέκτημα έναντι της συμφιλίωσης που γίνεται στο προκαταρκτικό στάδιο και η οποία κατ* ανάγκη είναι γενική. Σε σχέση με το τελευταίο ζήτημα ανευρίσκονται όλες οι λΰσεις. Το Ελληνικό δίκαιο προβλέπει υποχρεωτική συμβιβαστική προσπάθεια για υποθέσεις με μεγάλο αντικείμενο, το ισπανικό για υποθέσεις με μικρό αντικείμενο και άλλες έννομες τάξεις δε γνώριζαν στο παρελθόν καμία διαφοροποίηση.

Η παραπομπή υποθέσεων σε διαδικασίες που συνέχονται με τη δίκη αναγνωρίζεται επομένως από την δικονομική έννομη τάξη ως μία δυνατότητα βοηθείας. Τέτοιες διαδικασίες συμπληρώνουν και δεν αντικαθιστούν τη δικαστική διαδικασία; Αυτό ισχύει για την νέα αγγλική δικονομία που ευνοεί τις εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών. Η αποτελεσματικότητα της διαδικασίας πρέπει να διατηρηθεί ή να βελτιωθεί ανεξάρτητα από την ύπαρξη τέτοιων διαδυχασιών. Ιδιαίτερα θα ήταν μη ορθή η διαμόρφωση της διαδικασίας ως μη ελκυστικής προκειμένου να ευνοηθούν εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών. Σκέψεις σύμφωνα με τις οποίες η δίκη θα πρέπει μέσω εξόδων, τυπικότητας και βραδείας απονομής να καταστεί μη ελκυστική είναι.πλήρως αβάσιμες.'Οπως τονίσθηκε εύστοχα η διαμεσολάβηση θα πρέπει να αναπτυχθεί στη βάση ενός καλά λειτουργούντος συστήματος απονομής δικαιοσύνης. Αυτό διασφαλίζει και την ποιότητα του περιεχομένου της συμφωνίας στο πλαίσιο της διαδικασίας διαμεσολάβησης. Η δυνατότητα της αποφυγής των διαδικασιών εναλλακτικών μορφών μέσω της πολιτικής δίκης ενισχύει την αποτελεσματικότητα τους και αντίστροφα.

δ) Αναφορικά με τις εξώδικες μορφές επιλύσεως διαφορών θα πρέπει να τονισθεί ότι η κατασκευή της επιτροπής συμφιλίωσης που έχει δυνατότητα αποφάσεως σε περίπτωση μη επιτεύξεως συμφωνίας μπορεί να αποβεί αποτελεσματικό μέτρο. Θετικές είναι οι εμπειρίες στη Νορβηγία. Μία σχετική σύγκριση μπορεί να γίνει με το θεσμό της διαδικασίας διαταγής πληρωμής. Για την εξαφάνιση της διαταγής πληρωμής απαιτείται η πρωτοβουλία του οφειλέτη που συχνά υπολείπεται. Η δυνατότητα της περατώσεως διαδικασίας συμφιλιώσεως με μια απόφαση που θα είναι προσβλητή στα δικαστήρια μπορεί να ενδυναμώσει τις συμβιβαστικές προσπάθειες των διαδίκων. Εννοείται ότι η διαδικασία αυτή μπορεί να χρησιμοποιεί για ορισμένα είδη υποθέσεων. Το ίδιο ισχύει και για τη διαδικασία, κατά την οποία το αρμόδιο όργανο μπορεί να προτείνει πρωταρχικά μια μη δεσμευτική πρόταση, η οποία γίνεται πλέον δεσμευτική όταν δεν απορριφθεί μέσα σε ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα.

3. Συμφιλίωση και ουσιαστικό δίκαιο

. Η σχέση ανάμεσα στη συμφιλίωση και το ουσιαστικό δίκαιο τίθεται με διαφορετικούς τρόπους. Για συμβιβασμούς που καταρτίζονται σε ένα προκαταρκτικό στάδιο ή με πρωτοβουλία των διαδίκων δεν εξετάζεται η ύπαρξη της διαφοράς. Κατά μία γνώμη που είναι ευρέως διαδεδομένη επιτυχείς συμβιβαστικές προσπάθειες, προϋποθέτουν on θα έχει διαλευκανθεί το.πραγματικό της υποθέσεως. Αν εξάλλου παρά τη σαφήνεια της πραγματικής και νομικής κατάστασης το δικαστήριο θα πρέπει να αναπτύξει συμβιβαστική προσπάθεια, αποτελεί ένα αμφιλεγόμενο σημείο. Στην Ελβετία όπως τονίσθηκε Ό σκοπός της συμβιβαστικής εξώδικης προσπάθειας είναι και η αποτροπή των διαδίκων από την έ/ερση μιας προφανώς αβάσιμης αγωγής. Σύμφωνα με άλλη άποψη το δικαστήριο οφείλει σε περιπτώσεις που είναι προφανής η έλλειψη βασιμότητος ενός αιτήματος ή μιας αρνήσεως να αποστεί από τη συμβιβαστική προσπάθεια. Τρίτη άποψη θεωρεί ότι οι συνέπειες αυτές είναι αντλημένες από τη διαγνωστική διαδικασία και δεν ταιριάζουν στη διαδικασία συμφιλιώσεως στην οποία προέχει η επίτευξη. συμφωνίας. Σχετικό είναι και το περαιτέρω ζήτημα αν το δικαστήριο κατά την πρόταση συμβιβασμού θα πρέπει να προσανατολίζεται προς το ουσιαστικό δίκαιο ή αν θα πρέπει να εξετάζει και μη νομικές πλευρές της υπόθεσης. Το ■ζήτημα τίθεται για έννομες τάξεις που γνωρίζουν την ανάληψη συμβιβαστικών πρωτοβουλιών από το δικαστήριο με υποβολή προτάσεων. Έτσι ο Fasching διακρίνει με σαφήνεια για το Αυστριακό δίκαιο δύο τύπους δικαστικού συμβιβασμού. Ο πρώτος αφορά τη συμφωνία που επιτυγχάνεται με πρωτοβουλία των διαδίκων. Για το δεύτερο τύπο που καταρτίζεται με πρωτοβουλία του δικαστηρίου θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η ουσιαστική έννομη κατάσταση. Παρόμοια είναι η αντιμετώπιση στη Σουηδία. Στη Δανία με σύμφωνη γνώμη των διαδίκων το δικαστήριο ανακοινώνει το πιθανό αποτέλεσμα της αποφάσεως προς το σκοπό επιτεύξεως συμβιβασμού. Η λύση αυτή προσφέρει το πλεονέκτημα ότι δεν θα υπάρξουν ένδικα μέσα. Αντίθετα το ελληνικό δίκαιο ορμάτάι από τη θέση ότι κατά τη συμβιβαστική προσπάθεια δεν υφίσταται δέσμευση από το ουσιαστικό δίκαιο.

Η άποψη η οποία αρνείται τη δυνατότητα συνεκτιμήσεως μη νομικών

στοιχείων από το δικαστή κατά την υποβολή προτάσεως συμβιβασμού παραπέμπει

σχετικώς για αυτές τις περιπτώσεις στη διαμεσολάβηση. Στη σχετική συζήτηση για τη

διαμεσολάβηση που γίνεται με απόφαση του δικαστηρίου το θέμα του ουσιαστικού

δικαίου θίγεται ακροθιγώς. Αυτό το ζήτημα είναι κρίσιμο για τη δυνατότητα του

διαμεσολαβητή να υποβάλει προτάσεις. Μπορεί βεβαίως η διαδικασία διαμεσολάβησης

να έχει άλλη διόρθωση, όμως τελικά επιλύεται μία διαφορά που παρέπεμψε το

δικαστήριο. Η εκκίνηση της διαδικασίας φανερώνει ότι ο ενάγων ενδιαφέρεται

πραγματικά για μια απόφαση ουσιαστικού δικαίου.. Αυτό ισχόει ακόμα περισσότερο

όταν υπάρχει η δυνατότητα μιας εξωδικαστικής διαμεσολάβησης. Αυτό συνηγορεί στο

γεγονός, ότι η διαμεσολάβηση βασίζεται στο ουσιαστικό δίκαιο. Αν η προσπάθεια δεν

καταλήξει πουθενά, θα συνεχιστεί τότε η κανονική διαδικασία. Για την επιλογή των

υποθέσεων που θα μπορούσαν να επιλυθούν με διαμεσολάβηση, παίζει καταλυτικό

ρόλο η ξεκάθαρη πραγματική και νομική κατάσταση της υπόθεσης. Η διαμεσολάβηση

προϋποθέτει τη γνώση των δικαιωμάτων των μερών. Το γαλλικό δίκαιο απαιτεί για

τον Conciliateur τριετή ενασχόληση με δικαστικά θέματα. Η συζήτηση για την

αξιοποίηση των αποδείξεων στην επακολουθούσα δίκη είναι κατανοητή στη βάση της συνεκτιμήσεως του ουσιαστικού δικαίου. Το σχέδιο της Uncitral για τη συμφιλίωση

προβλέπει επίσης ρητά ότι ο Concilator θα πρέπει να λάβει υπόψη τούτα δικαιώματα

και τις υποχρεώσεις των μερών. Η ουσιαστική ποιότητα εξασφαλίζει το απρδέξιμο των

εναλλακτικών μορφών επιλύσεως διαφορών. Το ουσιαστικό δίκαιο δημιουργεί ένα

μέτρο, βάσει του οποίου μπορεί να κριθεί, αν η συμφωνία ανταποκρίνεται στις

αποφάσεις και τη θέληση των διαδίκων ή βασίζεται σε αβάσιμα στοιχεία. Η σχέση με το ουσιαστικό δίκαιο είναι καταλυτική ώστε η διαδικασία επίλυσης να μην μετατραπεί σε μια βαθμίδα απόδοσης δικαιοσύνης, χαμηλής ποιότητας. Δεν πρέπει όμως να αγνοηθεί το γεγονός, ότι η σχέση της συμφιλίωσης με το ουσιαστικό δίκαιο βασίζεται στην υποτιθέμενη πραγματική και νομική κατάσταση, αφού απολείπεται η δικαστική εξέταση. Δεν ισχύει το ίδιο όταν ήδη έχει παργματοποιηθεί μια εξέταση ή είναι ξεκάθαρη η πραγματική και νομική κατάσταση.

Ενόψει του γεγονότος ότι ο Mediator δεν είναι απαραιτήτως νομικός, μεγάλο μέρος της ευθύνης για τη διαχείρηση της υπόθεσης και υπεράσπιση των συμφερόντων των διαδίκων μετατοπίζεται στο δικηγόρο. Αυτό ισχόει παρά το γεγονός ότι ιστορικά σε πολλές έννομες τάξεις παρατηρείται μια σχέση εντάσεως ανάμεσα στο θεσμό της συμφιλίωσης και το δικηγόρο. Η συμμετοχή του δικηγόρου δημιουργεί 'προϋποθέσεις για την ελεύθερη αυτοδιάθεση των διαδίκων, η οποία εν τέλει νομιμοποιεί και την επίτευξη της συμφωνίας. Με τον τρόπο επιλύεται ικανοποιητικά και το θέμα της ενδεχόμενης ανισοσθένειας μεταξύ των διαδίκων που εγκαίρως προβλήθηκε ως ένα μειονέκτημα των εναλλακτικών μορφών. Στο ελληνικό δίκαιο ο συμβιβασμός ενός εργαζομένου για αξιώσεις από εργατικό ατύχημα γίνεται μόνο ενώπιον δικαστηρίου.

Τα τελευταία σημεία συνηγορούν στη θέση ότι η παραπομπή μιας υποθέσεως σε διαδικασία διαμεσολάβησης σκόπιμο είναι να γίνεται με τη σύμφωνη γνώμη όλων των διαδίκων. Αν επιτευχθεί σύμφωνία; τότε θα πρέπει τουλάχιστον να διασφαλισθεί η δυνατότητα καταργήσεως της όπως και για τις λοιπές δικαιοπραξίες. Σε μερικά δίκαια αυτό συμβαίνει και όταν ακόμα η συμφωνία των διαδίκων ενδύεται το μανδύα της δικαστικής αποφάσεως. Κατόπιν τούτου η διάταξη του ελληνικού δικαίου προβληματίζει..Σύμφωνα με το άρθρο 214 Α.XI η αγωγή για την ακυρότητα ή ακύρωση του συμβιβασμού ασκείται ενώπιον του εφετείου μέσα σε 30 μέρες. Έτσι όμως δυσκολεύεται η εξάλειψη ακόμα και σε σχέση με τον τρόπο που προβλέπονται από τις γενικές αρχές του αστικού δικαίου.. Η ευκολία της εξάλειψης όμως περιέχει το στοιχείο της προαιρετικότητας σχετικά με τη συμβιβαστική επίλυση. Αυτό συνηγορεί στη θέση ότι τελικά η διαδικασία καταλήγει χωρίς την έκδοση απόφασης.

4. Μετρά ενισχύσεως

Στη γενική θεωρία για τη λύση συγκρούσεων τονίζεται ότι ό διαμεσολαβητής για την επίτευξη του σκοπού του μπορεί να χρησιμοποιεί και υποσχέσεις ή απειλές. Κάτι τέτοιο συναντάται συχνά στην πολιτική δίκη σχέση με την ιδέα της συμφιλίωσης. Για τη σκοπιμότητα των κυρώσεων διίστανται οι απόψεις. Ρυθμίσεις για αμοιβές δικηγόρων αποτελούν ένα σύνηθες μέσο υποστηρίξεως. Τη μέθοδο αυτή επέλεξαν τα τελευταία έτη το ελληνικό και γαλλικό δίκαιο για να καταστήσουν ελκυστική τη διαδικασία συμβιβασμού. Διατάξεις για την αναπλήρωση του τύπου από τα πρακτικά του δικαστηρίου καθώς επίσης και η μείωση των δικαστηριακών 'εξόδων αποτελούν αντίστοιχα μέσα. Η έγκριση της δικαστικής αρωγής μπορεί να εξαρτάται και από την πρωθύστερη χρήση μιας εξωδικαστικής επιτροπής. Ποινές τάξεως για τη μη εμφάνιση είναι επίσης συνήθεις ενώ ριζοσπαστικές προτάσεις για κυρώσεις της μορφής καθορισμού απώτερων δικασίμων δεν είχαν ορθώς καμία απήχηση. Επίσης η θέση να γίνει ακριβότερη η δικαστική διαδικασία για την προώθηση των συμβιβαστικών επιλύσεων πρέπει να απορριφθεί Η συμπεριφορά των διαδίκων κατά τη διάρκεια της διαμεσολάβησης έχει επίσης δικονομική σημασία ή σημασία από πλευράς εξόδων. Το ελληνικό δίκαιο διαβλέπει στη δυνατότητα αναφοράς των λόγων που οδήγησαν σε αποτυχία την συμβιβαστική προσπάθεια μια έμμεση συνέπεια. Το αγγλικό δίκαιο υπαγορεύει την συνεκτίμηση από το δικαστήριο κατά τον προσδιορισμό των εξόδων της δίκης της προσπάθειας που κατέβαλαν οι διάδικοι για συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς πριν ή κατά τη διάρκεια της δίκης ( Part. 44.5. CPR). Ωστόσο, στη θεωρία η θέση αυτή επικρίνεται και μια τέτοια λύση θεωρείται ως μη δυνατή. Ακόμα πιο προβληματικές είναι οι πιθανές συνέπειες στην έκβαση της δίκης. Είναι πράγματι δύσκολο να αξιολογηθεί με βάση την αποδεικτική διαδικασία η έλλειψη διάθεσης από έναν διάδικο για συνεργασία προς την επίτευξη συμβιβασμού. Το γαλλικό δίκαιο προβλέπει επίσης, ότι ο συμφιλιωτής και διαμεσολαβητής ενημερώνουν για τη δυσκολία της αποστολής τους (Αρ. 131-9, 832-5), ενώ η θεωρία υποστηρίζει μια προσεγμένη αντιμετώπιση.

Ένα αποτελεσματικό και παραδοσιακό μέτρο ενισχύσεως της συμφιλιώσεως αποτελεί η αξίωση για καταβολή των εξόδων της δίκης. Το μέτρο μπορεί συγχρόνως να αξιολογηθεί ή να γίνει αντιληπτό και ως κύρωση. Το ελληνικό δίκαιο προέβλεπε στο παρελθόν για μισθωτικές υποθέσεις ως προς τα ακίνητα ότι θα έπρεπε να επιτευχθεί ένας συμβιβασμός. Σε περίπτωση αποτυχίας . τα συνολικά έξοδα επιβάλλονταν κατά του ηττώμενου διάδικου. Αποκλειόταν έτσι 6 συμψηφισμός των εξόδων, κάτι που είναι πολύ συνηθισμένο στην Ελλάδα. Η δικονομία της Βέρνης με υιοθέτηση της λύσεως του 1883 προβλέπει on όλα τα έξοδα της δίκης μπορεί να επιβληθούν στο διάδικο σε περίπτωση που από την έκβαση της δε λαμβάνει ουσιωδώς κάτι παραπάνω σε σχέση με αυτό που προσέφερε ο αντίδικος κατά τη διαδικασία της συμφιλίωσης στο πλαίσιο του προκαταρκτικού σταδίου. Μία παραλλαγή της κατασκευής αυτής αποτελεί η περίπτωση που ο διάδικος δεν επιτυγχάνει ένα καλύτερο αποτέλεσμα σε σχέση με την απόφαση που εξέδωσε μια επιτροπή συμφιλίωσης. Για την εκκρεμούσα διαδικασία θα πρέπει να γίνει αναφορά ιδίως στους θεσμούς «offer to settle», και «payment into court» του αγγλικού δικαίου (Part 36- CPR). Έξοδα που προέκυψαν μετά την απόρριψη μιαςττροσφοράς του διαδίκου μπορούν να επιβληθούν στο διάδικο εφόσον η απόφαση που ακολουθεί δεν είναι επωφελέστερη για αυτόν. Αυτό είναι σπουδαίο λόγω των σημαντικών εξόδων που συνδέονται με την προφορική συζήτηση. Και το δίκαιο της Σουηδίας καταλήγει σε ένα παρόμοιο αποτέλεσμα. Συνειδητή ή από. αμέλεια συνέχιση μιας διαδικασίας επιφέρει μειονεκτήματα από πλευράς εξόδων. Αυτό είναι ιδιαίτερα η περίπτωση όταν ο οφειλέτης προθυμοποιείται . να εξοφλήσει μέρος του ποσού. Αν η προσφορά απορριφθεί και ο δανειστής δεν επιτύχει καλύτερο αποτέλεσμα, τότε επιβαρύνεται με τα έξοδα που προκλήθηκαν. Η καθιέρωση τέτοιων ρυθμίσεων συστήνεται. Διαπιστώνεται η ύπαρξη ενός κενού που πρέπει να καλυφθεί.

5. Η σχέση διαδικασίας συμφιλίωσης με την επακολουθούσα δίκη

. α) Η καθιέρωση μιας διαδκασίας συμφιλιώσεως συνεπάγεται την αναγνώριση των συνεπειών που προβλέπονται για μια δικαστική διαδικασία. Είναι αδιάφορο αν πρόκειται για μια προαιρετική, υποχρεωτική ή κατά παραπομπή διαδικασία. Κατά πρώτο λόγο ισχύει αυτό για τις ουσιαστικές συνέπειες (παραγραφή, υπερημερία κλπ). Περαιτέρω τίθεται θέμα με την εκχελεστότητα και την δικαστική αρωγή που πρέπει να διασφαλισθούν. Στο αγγλικό και γαλλικό δίκαιυ το. στοιχείο της παροχής δικαστικής αρωγής για τη διαμεσολάβηση προβάλλεται ιδιαιτέρως. Αυτό προϋποθέτει ότι η έγκριση οικονομικής αρωγής θα βασίζεται σε διαφορετικά κριτήρια απ9 ότι η διεξαγωγή μιας δίκης. Εδώ εννοείται το κριτήριο της πιθανής θετικής έκβασης της