Οι νεοπαγείς διατάξεις του ΚΠολΔ για τη διαμεσολάβηση και την εξωδικαστική επίλυση διαφορών. Καινοτόμες ρυθμίσεις ή κενό γράμμα;
Οι νεοπαγείς διατάξεις του ΚΠολΔ για τη διαμεσολάβηση και την εξωδικαστική επίλυση διαφορών. Καινοτόμες ρυθμίσεις ή κενό γράμμα;
(Το παρόν άρθρο δημοσιεύτηκε στο νομικό περιοδικό 'ΣΥΝΗΓΟΡΟ' τεύχος 111, Σεπτ-Οκτ. 2015)
Το πρόβλημα της βραδύτητας στην απονομή της δικαιοσύνης έχει πολλάκις επισημανθεί, με το ίδιο το ελληνικό κράτος να το συνομολογεί πλέον ευθέως[1]. Για την αντιμετώπιση του προβλήματος έχουν κατά καιρούς εισαχθεί πολυάριθμες διατάξεις, που προβλέπουν την εξωδικαστική-συμβιβαστική επίλυση διαφορών, όπως το δικαίωμα του δικαστή μετά την κατάθεση της αγωγής[2] να καλεί τα διάδικα μέρη να συμβιβάσουν τη διαφορά τους[3], ιδίως στις γαμικές[4] και εργατικές διαφορές[5] ή η περίφημη και πολλάκις τροποποιηθείσα διάταξη του άρθρου 214Α ΚΠολΔ που δίνει το δικαίωμα στα μέρη να επιλύσουν εξωδικαστικά εκκρεμή υπόθεσή τους. Με την πρόσφατη τροποποίηση του ΚΠολΔ με το νόμο 4335/2015, κατ’ αρχήν η συμβολή του Ειρηνοδίκη καθίσταται προαιρετική[6] και συνίσταται κυρίως στο δικαίωμά του να προτρέπει τα μέρη να εξεύρουν μια συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς τους. Επιπλέον, η απόπειρα συμβιβαστικής επίλυσης διαφορών χωρεί πλέον δυνάμει του νεοεισαχθέντος αρ. 116 Α ΚΠολΔ, το οποίο κάνει λόγο για τη δυνατότητα του δικαστή να ενθαρρύνει τη συμβιβαστική επίλυση των διαφορών των μερών, προτείνοντας μάλιστα τη διαμεσολάβηση, η δε προσπάθεια του δικαστηρίου να συμβιβάσει τους διαδίκους δεν θα χωρεί σε υποθέσεις αγωγών διαζυγίου[7] αλλά σε διαφορές, που αφορούν τις λοιπές οικογενειακές σχέσεις[8], ενώ για τις εργατικές διαφορές εφαρμογή πλέον θα βρίσκει η ίδια ως άνω γενική διάταξη του αρ. 116 Α ΚΠολΔ.
Παρατηρείται στο σημείο αυτό η επιμονή του νομοθέτη, να εισάγει μεν στον ΚΠολΔ άρθρα, που παραπέμπουν στη διαμεσολάβηση] , εντάσσοντας διστακτικά την τελευταία στις «θεμελιώδεις αρχές του δικονομικού δικαίου»10], επιμένοντας ωστόσο να μην εντάσσει και τις βασικές ρυθμίσεις για τη διαμεσολάβηση στον ίδιο τον Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας[11], κάτι που θα επέφερε αναντίρρητα περαιτέρω εξοικείωση του νομικού κόσμου με το θεσμό. Περαιτέρω, σε περίπτωση που εγκολπώνονταν όλες οι διατάξεις για τη διαμεσολάβηση εντός του ΚΠολΔ, θα αποφεύγονταν ο κίνδυνος αυτές να αλληλεπικαλύπτονται και θα αποφεύγονταν νομοθετικά κενά, που απαιτούν εκ των υστέρων ερμηνείες και προβλήματα εφαρμογής[12].
Με την νέα διάταξη του άρθρου 116Α ΚΠολΔ προβλέπεται το δικαίωμα του δικαστή να «υποστηρίξει σχετικές πρωτοβουλίες των διαδίκων», προκειμένου για την εξωδικαστική επίλυση της διαφοράς τους. Κατ΄ αρχήν πρέπει να αναφερθεί ότι παρόμοια ρύθμιση συναντάται και στο άρθρο 3 του Νόμου 3898/2010 για τη διαμεσολάβηση, όπου προβλέπεται πως «το δικαστήριο στο οποίο είναι εκκρεμής η υπόθεση μπορεί σε κάθε στάση της δίκης, ανάλογα με την περίπτωση και λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης, να καλεί τα μέρη να προσφύγουν στη διαμεσολάβηση για να επιλύσουν τη διαφορά», ρύθμιση ωστόσο η οποία πέντε έτη μετά την εισαγωγή της δεν έχει τύχει εφαρμογής, κάτι που δεν φαίνεται να θορύβησε το νομοθέτη. Επίσης, δεν προκύπτει από το κείμενο του άρθρου σε τι μπορεί να συνίσταται αυτή η «υποστήριξη» του δικαστή, δεδομένου ότι δεν προβλέπεται η δυνατότητά του να χορηγήσει κίνητρα για την ενθάρρυνση παρόμοιων πρωτοβουλιών ή να επιβάλλει κυρώσεις, σε περίπτωση που δεν εισακουστεί από τα μέρη ούτε και το δικαίωμα αξιολόγησης σε κάθε περίπτωση της συμπεριφοράς των μερών.
Αξιοσημείωτο επίσης το γεγονός ότι δίνεται αίφνης το δικαίωμα στο δικαστή να απευθύνει ο ίδιος προτάσεις επίλυσης της διαφοράς, καθιστάμενος εν τοις πράγμασι μέρος της όλης διαμεσολαβητικής διαδικασίας, χωρίς να διευκρινίζεται πως αυτό θα μπορούσε να λειτουργήσει στην πράξη[13]. Σε περίπτωση μάλιστα υποβολής προτάσεων εκ μέρους του δικαστή, όπως ρητά προβλέπεται, και μη εν τέλει επίτευξης συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, ενδεχομένως θα εγερθούν προβλήματα στη μετέπειτα συνέχιση της δίκης. Συγκεκριμένα, όσο αφορά στη διαμεσολάβηση η σχετική Οδηγία ρητά προβλέπει[14] ότι καθήκοντα διαμεσολαβητή δεν μπορεί να αναλάβει ο δικαστής, που έχει επιληφθεί της υποθέσεως και το αντίστροφο[15], κάτι που ο έλληνας νομοθέτης παρέλειψε να μνημονεύσει, τόσο κατά την ενσωμάτωση της Οδηγίας όσο και στο πρόσφατα νεοεισαχθέν αρ. 214 Β ΚΠολΔ[16]. Ως εκ τούτου, η νομοθετική αυτή αβλεψία δεν αποκλείει την ταύτιση του προσώπου του διαμεσολαβητή- δικαστή με αυτό του δικάζοντα την υπόθεση δικαστή[17], κατά παράβαση του ίδιου του σκοπού θέσπισης του αρ. 214 Β’ ΚΠολΔ αλλά και του ίδιου του θεσμού της διαμεσολάβησης, που δεν είναι άλλος από την εξασφάλιση των εγγυήσεων αμεροληψίας, ουδετερότητας και ανεξαρτησίας στην όλη διαδικασία επίλυσης της διαφοράς[18]. Η ίδια δε παράλειψη εντοπίζεται στο άρθρο 116Α, γεγονός που μπορεί να καταλήξει, αν εφαρμοστεί στην πράξη η εν λόγω διάταξη, στο αυτό αποτέλεσμα, θέτοντας εν αμφιβόλω την ακεραιτότητα και την ουδετερότητα του δικαστή, που επιλαμβάνεται της υποθέσεως, εφόσον προηγουμένως στα πλαίσια συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς έχει προχωρήσει σε υποβολή προτάσεων προς τα μέρη.
Στα δε παραπάνω αξίζει να προστεθεί η παντελής έλλειψη εκπαίδευσης των δικαστικών λειτουργών πάνω στο θεσμό της διαμεσολάβησης και ενημέρωσής τους σε βάθος πάνω στα ακριβές πλαίσιο των κινήσεών τους, όταν κληθούν να αναλάβουν καθήκοντα οιονεί διαμεσολαβητή, γεγονός που καθιστά ακόμη δυσχερέστερη την εφαρμογή στην πράξη της εν λόγω διάταξης. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η όλη νομοτεχνική κατασκευή του εν λόγω άρθρου είναι το λιγότερο προβληματική, μη συνάδουσα με το θεσμό της διαμεσολάβησης και μη εφαρμόσιμη εν τέλει στην πράξη[19].
Περαιτέρω, με το νεοεισαχθέν αρ. 214 Γ’ ΚΠολΔ προβλέπεται η δυνατότητα του επιληφθέντος δικαστηρίου να καλέσει τα μέρη να προσφύγουν σε διαμεσολάβηση[20] για τις εκκρεμείς ενώπιόν του υποθέσεις «αν αυτό ενδείκνυται με βάση τις περιστάσεις της υποθέσεως». Στα θετικά στοιχεία του άρθρου καταγράφεται το ότι θέτει ως μόνες προϋποθέσεις για την εγκυρότητα συμφωνίας υπαγωγής διαφορών σε διαμεσολάβηση αφενός την έγγραφη αποτύπωση της συμφωνίας, αφετέρου την αναφορά αυτής σε συγκεκριμένη έννομη σχέση. Με τον τρόπο αυτό τίθεται, ενδεχομένως και εκ παραδρομής, τέλος σε μια συζήτηση που είχε ανοίξει ως προς αν επιβάλλεται τα μέρη να επαναλάβουν τη συμφωνία τους για υπαγωγή μεταξύ τους διαφοράς στη διαμεσολάβηση, που τυχόν έχει τη μορφή ρήτρας διαμεσολάβησης τεθείσα εντός γενικότερης μεταξύ τους σύμβασης, όταν η διαφορά τελικά προκύψει[21]. Περαιτέρω, στα πλαίσια του νέου άρθρου 214 Γ’ εδ. Β, το διάστημα της αναβολής εκδίκασης της εκκρεμούς υποθέσεως ορίζεται στους τρεις μήνες, ενώ τα μέρη έχουν την ευχέρεια δυνάμει της ιδιωτικής αυτονομίας να παρατείνουν το διάστημα αυτό κατά ικανό χρόνο, προκειμένου να αποδώσει καρπούς η διαμεσολάβηση[22].
Η διάταξη αυτή του άρθρου 214Γ εναποθέτει αποκλειστικά στα μέρη την επιλογή της χρήσης της διαμεσολάβησης, ακολουθώντας το παράδειγμα της διάταξης του άρθρου 214Α του ΚΠολΔ, ρύθμιση ωστόσο που εκ του αποτελέσματος δεν χαρακτηρίζεται ως επιτυχημένη. Συγκεκριμένα, η εφαρμογή της 214Α αφέθηκε στη διαχείριση των ίδιων των μερών και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, χωρίς την καθιέρωση ως υποχρεωτικής της παρουσίας ή της ανάμιξης ούτε δικαστή[23], αλλά και οιουδήποτε ουδέτερου τρίτου[24] που θα μπορούσε να παίξει καταλυτικό ρόλο στην επίτευξη συμβιβασμού μεταξύ των μερών[25]. Οι ως άνω παράγοντες, ομού με την επιφύλαξη του νομικού κόσμου για την εφαρμογή στην πράξη της εν λόγω διάταξης[26] καθώς και η έλλειψη οποιασδήποτε προηγούμενης σχετικής εκπαίδευσης των εμπλεκομένων μερών και κοινωνιολογικής- δικονομικής έρευνας[27], οδήγησαν στη μέχρι σήμερα εν τοις πράγμασι ανυποληψία της εν λόγω διάταξης, γεγονός που εγείρει ερωτήματα, για την επιλογή του ιδίου μοντέλου κατά την κατάρτιση του νεόκοπου άρθρου 214Γ.
Συνολικά, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι με τις νέες ρυθμίσεις δεν επιλύονται κρίσιμα νομικά ζητήματα, που έχουν ανακύψει από την προσπάθεια ερμηνευτικής προσέγγισης του νόμο για τη διαμεσολάβηση αλλά αντίθετα προστίθενται και άλλα[28]. Επίσης, με τις διατάξεις αυτές δεν αντιμετωπίζεται το μείζον πρόβλημα της μη εφαρμογής στην πράξη της εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών και της διαμεσολάβησης, παρά τις σαφείς συστάσεις των κοινοτικών οργάνων για την υιοθέτηση ενός πλέγματος σχετικών μέτρων. Ενώ δε η Οδηγία για τη διαμεσολάβηση[29] προέτρεπε τα Κράτη-Μέλη να θεσμοθετήσουν είτε κίνητρα για την εφαρμογή της διαμεσολάβησης είτε κυρώσεις για τη μη χρήση αυτής, τόσο στον ελληνικό νόμο για τη διαμεσολάβηση όσο και στις πρόσφατες νεοπαγείς διατάξεις του ΚΠολΔ απουσιάζουν παρόμοιες ρυθμίσεις. Συγκεκριμένα, ενώ δεν αποκλείεται[30] η θέσπιση μέτρων υποχρεωτικής παραπομπής σε διαμεσολάβηση, ο νομοθέτης δεν έχει τολμήσει να εισαγάγει παρόμοιες ρυθμίσεις αλλά αρκείται σε προβλέψεις για οικειοθελή προσφυγή σε διαμεσολάβηση[31], που παραμένουν εν τοις πράγμασι ανεφάρμοστες. Αν ληφθεί δε υπ’ όψη η αποτυχία των παρόμοιων προηγούμενων ρυθμίσεων[32], είναι προφανές ότι οι διατάξεις αυτές δεν είναι εύκολο να τύχουν ιδιαίτερης εφαρμογής[33].
Σημειώνεται ότι η πρόσφατη κατάργηση των προηγούμενων διατάξεων του ΚΠολΔ για το συμβιβασμό έγινε με το σκεπτικό[34] ότι επρόκειτο για διατάξεις που δεν εφαρμόστηκαν, διότι μεταξύ άλλων η μη τήρησή τους δεν συνεπάγονταν κυρώσεις. Σύμφωνα ωστόσο με τα παραπάνω, τα νεοεισαχθέντα άρθρα 116 Α και 214 Γ ΚΠολΔ δεν διαφοροποιούνται εν τέλει από τις καταργούμενες ή ήδη υφιστάμενες αλλά με πενιχρή πρακτική εφαρμογή διατάξεις. Ο δικαστής περιορίζεται στο να «ενθαρρύνει» τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς και να «υποστηρίζει» σχετικές πρωτοβουλίες των διαδίκων[35], χωρίς να δύναται να αξιολογήσει τη συμπεριφορά αυτή του μέρους που τυχόν δε συμμορφώνεται με τη δικαστική παραίνεση. Από τα παραπάνω είναι σαφές ότι στις νέες διατάξεις του ΚΠολΔ απαντάται η ηχηρή για άλλη μια φορά παντελής απουσία κυρώσεων στο πρόσωπο των μερών σε περίπτωση μη συμμόρφωσής τους με τα κελεύσματα του δικαστηρίου.
Περαιτέρω, ο νομοθέτης πεισματικά για μια ακόμη φορά δεν υιοθέτησε τις συστάσεις κοινοτικών οργάνων[36] αλλά και εγχώριων φορέων[37] για την υιοθέτηση ενός πλέγματος μέτρων, για την προώθηση της εφαρμογής της εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών[38]. Μέτρα όπως ενδεικτικά η θέσπιση ελκυστικών φορολογικών ή άλλων μέτρων, ως κινήτρων εφαρμογής της διαμεσολάβησης, η επιβολή κυρώσεων σε περίπτωση αδικαιολόγητης μη συμμόρφωσης μέρους με την εκ του νόμου υποχρέωσή του για συμμετοχή σε υποχρεωτική διαμεσολάβηση, η δικαστική παραπομπή σε διαμεσολάβηση[39] και η δυνατότητα μεταγραφής των διαμεσολαβητικών αποφάσεων[40] απουσιάζουν ηχηρά από το Νόμο[41].
Ιδίως δε όσο έχει να κάνει με την απουσία πρόβλεψης κάποιου υποχρεωτικού προσταδίου χρήσης της διαμεσολάβησης προ της δικαστικής προσφυγής[42], υποστηρίζεται από τους θιασώτες των νεοεισαχθέντων διατάξεων ότι η παράλειψη παρόμοιας πρόβλεψης και η εμμονή στον καθαρά εθελούσιο χαρακτήρα προσφυγής στο θεσμό[43], βρίσκονται σε αρμονία με τον οικειοθελή χαρακτήρα της διαμεσολάβησης, ο οποίος ανάγεται εντέλει στην ιδιωτική αυτονομία, ενώ δεν αποτελεί και περιορισμό του δικαιώματος των μερών στη δικαστική προστασία[44]. Ωστόσο, δεν μπορεί να αγνοηθεί το γεγονός ότι οι νέες διατάξεις συνιστούν ουσιαστικά μια επανάληψη των ήδη υφιστάμενων ρυθμίσεων του ΚΠολΔ, οι οποίες σημείωσαν μηδενικά επίπεδα εφαρμογής. Επιπλέον, το παραπάνω ζήτημα της πρόσβασης στο φυσικό δικαστή έχει ήδη απασχολήσει τη θεωρία στο πλαίσιο της διαιτησίας, όπου γενικότερα γίνεται δεκτό ότι η αποστέρηση ή ο περιορισμός του σχετικού δικαιώματος επιτρέπονται μόνο με τη θέληση των μερών[45]. Γίνεται δε πλέον δεκτό ότι κατά κανόνα με νόμο δεν μπορεί να επιβληθεί η διαιτητική επίλυση διαφορών[46], διότι εφόσον οι ενδιαφερόμενοι δεν έχουν τη δυνατότητα να αρνηθούν τον όρο για διαιτητική λύση των διαφορών, ουσιαστικά πρόκειται για αναγκαστική διαιτησία[47]. Ωστόσο, δεν πρέπει να παραβλέπεται η ειδοποιός διαφορά μεταξύ της διαμεσολάβησης και της διαιτησίας, μιας και στην πρώτη υφίσταται προσωρινός παραμερισμός της δικαστικής προσφυγής, ενώ στην δεύτερη ο αποκλεισμός του φυσικού δικαστή είναι οριστικός[48].
Αντίστοιχη προβληματική έχει ανακύψει από την εκ του νόμου καθιέρωση διοικητικής προδικασίας για την επίλυση διοικητικών διαφορών[49], διαδικασία που ομοιάζει με τη θέσπιση της διαμεσολαβητικής προσπάθειας ως υποχρεωτικού προσταδίου, προ της δικαστικής προσφυγής. Τα εν λόγω ένδικα μέσα κρίθηκε ότι δεν αποτελούν περιορισμό της συνταγματικώς εγγυημένης δικαστικής προστασίας των ιδιωτών-πολιτών, εφόσον με την άσκησή τους αναστέλλεται μόνο η προθεσμία άσκησης του ενδίκου βοηθήματος και ως εκ τούτου επιφέρουν «μόνο προσωρινή και βραχύχρονη αναβολή της παραδεκτής υποβολής του ενδίκου βοηθήματος»[50].
Πρέπει αναλογικά να τονιστεί ότι στην περίπτωση της υποχρεωτικής προσφυγής στη διαμεσολάβηση[51], το περιεχόμενο της υποχρέωσης των μερών συνίσταται και περιορίζεται στη συμμετοχή τους σε διαμεσολάβηση, χωρίς τα μέρη φυσικά να υποχρεούνται να διευθετήσουν υποχρεωτικά τη μεταξύ τους διαφορά. Στην περίπτωση της υποχρεωτικής προσφυγής, σε περίπτωση μη επίτευξης συμφωνίας μεταξύ των μερών, οι εμπλεκόμενοι δύνανται ελεύθερα να προσφύγουν στη δικαιοσύνη, προκειμένου να διαγνωσθεί η μεταξύ τους διαφορά από το φυσικό δικαστή[52]. Επί του ζητήματος αυτού, έχει κριθεί σχετικά από το δικαστήριο της Ε.Ε. ότι αυτό δεν βρίσκεται σε αντίθεση με τις αρχές της ισοδυναμίας, της αποτελεσματικότητας, καθώς και της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας υπό τον όρο ότι «η διαδικασία αυτή δεν καταλήγει σε δεσμευτική για τα εμπλεκόμενα μέρη απόφαση, δεν καθυστερεί ουσιωδώς την άσκηση ενδίκου βοηθήματος, αναστέλλει την παραγραφή των οικείων δικαιωμάτων και δεν προκαλεί έξοδα, ή προκαλεί ελάχιστα έξοδα, στα ενδιαφερόμενα μέρη»[53].
Στην περίπτωση της διαμεσολάβησης οι ως άνω όροι νομιμότητας φαίνεται να πληρούνται. Συγκεκριμένα, η προσφυγή στη διαμεσολάβηση δεν απολήγει στη δικαστική διάγνωση διαφοράς με δεσμευτική για τα μέρη ισχύ, υπό την έννοια ότι τα μέρη μπορούν να την αμφισβητήσουν δικαστικώς αν το περιεχόμενό της απόφασής τους δεν είναι σύννομο. Ο δε προσωρινός αποκλεισμός των τακτικών δικαστηρίων, για όσο διάστημα διαρκεί η διαμεσολάβηση, αποτελεί μια μικρή θυσία των μερών μπροστά στο τεράστιο πρόβλημα της καθυστέρησης στην απονομή δικαιοσύνης. Επίσης διακόπτονται οι προθεσμίες παραγραφής και αποσβεστικών προθεσμιών, προκειμένου για τη διαφύλαξη των δικαιωμάτων των μερών[54], ενώ και τα έξοδα της διαμεσολάβησης έχουν διατηρηθεί σε χαμηλά επίπεδα[55].
Λαμβάνοντας υπόψη τα παραπάνω, συνάγεται το ασφαλές συμπέρασμα ότι ο προσωρινός περιορισμός του δικαιώματος της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας δια της υποχρεωτικής εκ των προτέρων προσφυγής στη διαμεσολάβηση είναι σύννομος και ανάλογος προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα του συμβιβασμού των μερών[56], την ώρα που οδηγεί μετά βεβαιότητας σε χρήση αυτού του μέσου εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών. Σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να γίνεται λόγος για περιορισμό της πρόσβασης στη δικαιοσύνη, δεδομένου ότι η ίδια η έννοια της πρόσβασης στη δικαιοσύνη περιλαμβάνει σαφώς και τα εξωδικαστικά μέσα διευθέτησης διαφορών, όπως προβλέπει τόσο η Οδηγία για τη διαμεσολάβηση[57] όσο και παλαιότερα κοινοτικά κείμενα[58], όπου προβλέπεται ξεκάθαρα η ανάγκη καθιέρωσης μια ισόρροπης σχέσης μεταξύ της διαμεσολάβησης και της τακτικής δικαστικής διαδικασίας[59]. Ως εκ τούτου, η καθιέρωση ενός υποχρεωτικού προκαταρκτικού σταδίου προ της δικαστικής προσφυγής, ακόμα και χωρίς τη συναίνεση των διαδίκων, δεν κινείται εκτός πλαισίων της κοινοτικής νομοθεσίας[60] και φαίνεται καθόλα επιτρεπτή με τις παραπάνω προϋποθέσεις. Προς τούτο μάλιστα η ομάδα Εργασίας για την αναμόρφωση του δικαίου της διαμεσολάβησης[61] την υιοθέτηση υποχρεωτικής διαμεσολάβησης σε κατηγορίες υποθέσεων , χωρίς ωστόσο να εισακουστεί.
Εν τέλει, συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι νεοεισαχθείσες διατάξεις του ΚΠολΔ για το συμβιβασμό και τη διαμεσολάβηση κινούνται στο ίδιο πλαίσιο με παρόμοιες ρυθμίσεις, που είχαν εισαχθεί στο παρελθόν, χωρίς να τύχουν πρακτικής εφαρμογής. Η πεισματική μη υιοθέτηση μοντέλων εξωδικαστικής επίλυσης διαφορών, που έχουν εφαρμοστεί με επιτυχία διεθνώς και ο συνεχής διστακτικός ελληνικός θεωρητικός πειραματισμός οδηγούν στο συμπέρασμα ότι είναι εξαιρετικά δυσχερές οι νέες ρυθμίσεις του ΚΠολΔ να είναι επιτυχείς και να τύχουν πρακτικής εφαρμογής.
Δημήτρης Θεοχάρης
Δικηγόρος, L.L.M., Δ.Ν.
[1] Βλ. αιτιολογική έκθεση του νομοσχεδίου για την «για τη δίκαιη δίκη και την αντιμετώπιση φαινομένων αρνησιδικίας», όπου αναφέρεται ότι: «Δυστυχώς η Δικαιοσύνη βουλιάζει…».
[2] Άρθρο 233 παρ. 2 του ΚΠολΔ.
[3]«Το δικαστήριο κατά τη διάρκειαν της δίκης μπορεί, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, να επιχειρεί συμβιβαστική λύση της διαφοράς και να καλεί για το σκοπό αυτό τους διαδίκους ενώπιόν του.»
[4] Βλ. άρθρο 602 ΚΠολΔ.
[5]Άρθρο 667 ΚΠολΔ.
[6] Ρυθμιζόμενη από τα άρθρα 209 επ. του ΚΠολΔ. Ενώπιον των λοιπών δικαστηρίων βρίσκει εφαρμογή το αρ. 116 Α ΚΠολΔ.
[7] Κατ’ αρ. 602 ΚΠολΔ (το οποίο αντικαθίσταται).
[8] Βλ. άρθρο 611 σε συνδ. με 592 παρ. 3 ΚΠολΔ.
[9] Βλ. τον πρόσφατο ν. 4335/2015 που τροποποίησε τον ΚΠολΔ και με τον οποίον εισήχθη το νέο αρ. 214 Γ[9].
[10] Βλ. την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4335/2015, σελ. 11.
[11] Κατά το πρότυπο της διαιτησίας.
[12] Για τα νομοθετικά κενά και αβλεψίες, βλ. Δ. Θεοχάρης, Η Διαμεσολάβηση ως μέσο εναλλακτικής επίλυσης διαφορών, Νομική Βιβλιοθήκη, 2015.
[13] Σημειωτέον ότι η διατύπωση του αρ. 214 Γ ΚΠολΔ είναι περισσότερο προσεκτική ως προς το ρόλο του δικαστή στη διαμεσολάβηση, η δυνατότητα του οποίο συνίσταται να προτείνει την προσφυγή στη διαμεσολάβηση το ίδιο εκτιμώντας τις περιστάσεις της εκάστοτε υπόθεσης
[14] Στον ορισμό της διαμεσολάβησης, στο αρ. 3α’ της Οδηγίας ορίζεται: «Η έννοια αυτή περιλαμβάνει τη διαμεσολάβηση εκ μέρους δικαστή που δεν έχει επιληφθεί τυχόν δικαστικών διαδικασιών σχετικών με την εν λόγω διαφορά.».
[15] Ήτοι να αναλάβει δικαστής το δικαστικό χειρισμό της υπόθεσης, ενώ προηγουμένως την είχε χειριστεί ως διαμεσολαβητής.
[16] Κατά την παρ. 2 του αρ. 214 Β’ ΚΠολΔ.
[17] Βλ. Zhu v. Countrywide Realty Co, Inc., 66 F. App’x 840 (10th Cir. 2003).
[18] Βλ. αιτιολογική έκθεση του Ν. 4055/2011 αναφέρεται για τη δικαστική μεσολάβηση του αρ. 214 Β’ ΚΠολΔ.
[19]Ενδεικτικά βλ. την υπόθεση οικογενειακού δικαίου, που απασχόλησε τα βρετανικά δικαστήρια (MonaAlKhatib v AbdullahMasry&Ors (2004) CA (CivDiv) (Thorpe LJ, Wall LJ) 5/10/2004), όπου τόσο η επιλογή διαμεσολαβητή μη ειδικευμένου σε παρόμοιες διαμεσολαβήσεις αλλά και η μη εποπτεία της όλης διαδικασίας από τον αρμόδιο δικαστή, οδήγησε, όπως απεφάνθη η παραπάνω απόφαση, στο ναυάγιο της διαμεσολαβητικής διαδικασίας.
[20] Βλ. αντίστοιχα για το δυνητικό χαρακτήρα της συμβιβαστικής προσπάθειας κατά τα αρ. 208 και 214 Α’ ΚΠολΔ σε Κ. Χριστοδούλου, Η Οδηγία 2008/52 για τη διαμεσολάβηση στις ιδιωτικές διαφορές, ό.π., 296.
[21] Για τη σχετική προβληματική βλ. Δ. Θεοχάρης, Η Διαμεσολάβηση ως μέσο εναλλακτικής επίλυσης διαφορών, Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σελ. 151 επ.
[22] Αντίστοιχη ρύθμιση περιέχεται και στο αρ. 214 Β’ ΚΠολΔ για τη δικαστική μεσολάβηση. Βλ. στην ανάλυση του αρ. 3 του Νόμου για τη δυνατότητα αυτή των μερών υπό ΙΙ α ii και υπό ΙΙ 2.
[23] Ως προς εγγυήσεις που παρέχει η παρουσία του δικαστή, βλ. ΑΠ 2092/1986, ΝοΒ 1987, 1629.
[24] Στην παράγραφο 4 του άρθρου με την προϊσχύουσα μορφή του, προβλέπονταν η συνδρομή τρίτου, εφόσον τα μέρη το επέλεγαν από κοινού, χωρίς ωστόσο να καθορίζονται οι σαφείς δυνατότητές του, βλ. Απ. Άνθιμο, Εξώδικη επίλυση διαφορών-Η συμβολή του άρθρου 214ΑΚΠολΔ στην πολιτική δίκη, ό.π., 1826. Βλ. επίσης Ν. Κλαμαρή, Οι τροποποιήσεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας με τους νόμους 2915/2001, και 3043/2002, ΕλλΔνη 2007, 1297, που αναφέρει ότι δεν ερευνήθηκε κατά το στάδιο εισαγωγής του θεσμού αυτού εξωδικαστικής επίλυσης διαφορών στην Ελλάδα η συμμετοχή ενός τρίτου μεσολαβητή.
[25] Κ. Μακρίδου, Η συμβιβαστική επίλυση των ιδιωτικών διαφορών κατά την πρόσφατη δικονομική τροποποίηση του Ν. 2298/1995, Αρμ 1996, 16.
[26] Γ. Βασιλακάκης, Οι τροποποιήσεις του Ν. 3994/2011 στο βιβλίου του ΚΠολΔ περί αναγκαστικής εκτελέσεως-μεταβατικές διατάξεις, ΕΠολΔ 2013, 34.
[27] Γ. Ορφανίδης, Εισήγηση με τίτλο: «Εναλλακτικές Μορφές Επίλυσης Διαφορών-συμφιλίωση, διαμεσολάβηση», στα υπό έκδοση Πρακτικά Ερευνητικού Ινστιτούτου Δικονομικών Μελετών για το Διεθνές Συνέδριο Αθηνών 23-29 Σεπτ. 2001.
[28] Βλ. για παράδειγμα τη δυνατότητα του δικαστή να υποβάλλει προτάσεις για την επίλυση της διαφοράς στα πλαίσια της δικαστικής διαμεσολάβησης καθώς και την πρόβλεψη για την αναβολή ή ματαίωση της συζήτησης της εκκρεμούς δίκης.
[29] Άρθρο 5 (2) της οδηγίας 52/2008, που προτρέπει τα Κράτη-Μέλη να θεσπίζουν τόσο κίνητρα, για την χρήση της διαμεσολάβησης όσο και κυρώσεις, σε περιπτώσεις μη χρήσης αυτής, ώστε ο θεσμός τελικά να εφαρμοστεί.
[30] Βλ. σκεπτικό υπ’ αρίθμ. 15 της Οδηγίας 52/2008 για την Οδηγία καθώς και άρθρο 3 του Νόμου 3898/2010.
[31] Βλ. και πρόσφατη νομοθεσία για τις Ι.Κ.Ε., όπου η διαμεσολάβηση προβλέπεται απλώς ως μια δυνατότητα επίλυσης των διαφορών μεταξύ των εταίρων της Ι.Κ.Ε., ομού με το δικαίωμά τους να προσφύγουν απευθείας δικαστικώς. Βλ. επίσης Ν. 3869/2010.
[32] Όπως η εφαρμογή του άρθρου 214Α ΚΠολΔ.
[33] Ap. Anthimos, Greece, σε G. De Palo/ J. Trevor, EU mediation law and practice, Oxford University Press, Oxford, 2012, σελ. 153.
[34] Βλ. στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, σελ. 11.
[35] Βλ. αρ 116 Α ΚπολΔ.
[36] Βλ. σκεπτικό υπ’ αρίθμ .17 Οδηγίας.
[37] Μόλις δόθηκαν στη δημοσιότητα οι προτάσεις του ΣΕΒ σε συνεργασία με το ΤΕDx Academy, για τη βελτίωση του επιχειρηματικού περιβάλλοντος και την ενίσχυση της διαφάνειας, όπου στον τομέα της Δικαιοσύνης, προτείνεται η χρήση της διαμεσολάβησης.
[38] Βλ. σχετικά Δ. Θεοχάρης, Διεθνή μοντέλα προώθησης της πρακτικής εφαρμογής της διαμεσολάβησης και η ελληνική επιλογή, Αρμενόπουλος, 2015, Ι,σελ. 156 επ..
[39] Directorate-General for internal policies, Quantifying the cost of not using mediation-A data analysis, p. 5.
[40] Κάτι που εν μέρει δεν ισχύει για τη δικαστική μεσολάβηση (βλ. άρ. 293 ΑΚ), χωρίς ωστόσο να παρέχεται κάποια αιτιολογία από το νομοθέτη για αυτή τη διαφοροποίηση.
[41] Απ. Άνθιμος, Διαμεσολάβηση: Το «άγουρο» μήλον της έριδος, ΕπισκΕΔ Β/2012, 291.
[42] Μοντέλο που έχει εφαρμοστεί με μεγάλη επιτυχία στην Ιταλία.
[43] Π. Μάζης, Η νέα αναθεώρηση του ΚΠολΔ με τον Ν. 4055/2012 και το πρόβλημα της καθυστέρησης των δικών, ό.π., 38.
[44] Αρ. 8 παρ. 1 και 20 παρ. 1 Σ και αρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, βλ. Κ. Κόμνιο, Εισαγωγή στο δίκαιο της μεσολάβησης- Η πρόταση της Οδηγίας για ορισμένα θέματα διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, ό.π., 36, ιδίως σε υποσημείωση υπ’ αρ. 28, όπου εξετάζεται η περίπτωση της υποχρεωτικής υπαγωγής σε διαμεσολάβηση με δικαστική απόφαση. Βλ. επίσης Κ. Καλαβρό, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, Γενικό μέρος, Διαδικασία στα πρωτοβάθμια δικαστήρια, ό.π, σελ. 20.
[45] Ε. Γιαννοπούλου, Τ. Ζόμπολας, Χ. Καλατζής, Ι. Κάτρας, Α. Μπλάτσιος, Μ. Τσικούρη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Τόμος Τρίτος, Αρ. 739-1054 & Εισαγωγικός Νόμος, Σχόλια- Νομολογία, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 1999, σελ. 2430 επόμ. ΑΠ 1684/86 ΝοΒ 35, 1054. Βλ. και παραπάνω υπό Α Κεφάλαιο V 1.
[46]Αν. Τάχος, Παρατηρήσεις επί του νέου Ν. 3389/2005, ΔΕΕ 2005, 1245 επ, 1247 Ι. Κατ’ εξαίρεση νόμος μπορεί να καθιερώσει υποχρεωτική ή αναγκαστική διαιτησία εφόσον σχετική συνταγματική διάταξη το προβλέπει, διότι στην περίπτωση αυτή η συνταγματική αυτή διάταξη θα αφαιρεί δικαιοδοτική ύλη από τα τακτικά δικαστήρια, υπάγοντάς την στη δικαιοδοσία των διαιτητών, βλ Β. Βαθρακοκοίλη, Σχολιασμένος Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση κατ’ άρθρο, Τόμος Δ’, Αθήνα, 1996, σελ. 681.
[47]Κ. Καλαβρός, Δίκαιο της Διαιτησίας, ό.π., σελ. 26 επ.
[48] Αρ. 264 ΚΠολΔ. Βλ. σχετικά Γ. Ράμμο/ Κ. Κλαμαρή, Επιτομή Αστικού Δικονομικού Δικαίου, Τρίτη Έκδοση, Β’ Ημίτομος, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 2005, σελ. 73.
[49] Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η θέσπιση ενδικοφανών προσφυγών, οι οποίες αποτελούν όρο του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων και έχουν ως εκ τούτου υποχρεωτικό χαρακτήρα, βλ. ν. 4223/2013.
[50] Πρ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 517 επόμ.. Βλ. επίσης ΣτΕ 3701/1974, ΤοΣ 1975, 320, ΣτΕ (Ολ) 400/1975, ΤοΣ 1975, 322.
[51] Η περίπτωση αυτή καταλαμβάνει όχι μόνο την υποχρεωτική δια νόμου διαμεσολάβηση, αλλά και την υποχρεωτική διαμεσολάβηση που διατάσσεται από αλλοδαπό δικαστήριο άλλου κράτους- μέλους.
[52] Κ. Κόμνιος, Εισαγωγή στο δίκαιο της μεσολάβησης- Η πρόταση της Οδηγίας για ορισμένα θέματα διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, ό.π., 36, υποσημ. υπ’ αρ. 28.
[53] ΔΕΚ υπόθ. C-317-320/2008, απόφαση της 18/03/2010, σκέψεις 54-57 και 61-63..
[54] Βλ. αρ. 11 του Νόμου 4898/2010.
[55] Βλ. ΚΥΑ 85485/2012 (Φ.Ε.Κ. Β' 2693/4.10.2012), που προβλέπει παράβολο κατάθεσης του πρακτικού διαμεσολάβησης της τάξεως των εκατό ευρώ. Βλ. επίσης ΥΑ 1460 οικ/ 2012 (Φ.Ε.Κ. Β '281/13.2.2012) για τον καθορισμό της αμοιβής του διαμεσολαβητή, όπου προβλέπεται ότι η ωριαία αντιμισθία του διαμεσολαβητή ανέρχεται στο ποσό των εκατό ευρώ. Για το παράβολο της δικαστικής μεσολάβησης του αρ. 214 Β’ ΚΠολΔ ύψους είκοσι ευρώ βλ. ΚΥΑ Αριθμ.43047/2012 (ΦΕΚ Β΄2830/22.10.2012): Καθορισμός παραβόλου δικαστικής διαμεσολάβησης.
[56] Αφού τίθεται για λόγους που ανάγονται στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος, βλ. αποσυμφόρηση των δικαστηρίων, εξοικονόμηση δημόσιων πόρων, βελτίωση της πρόσβασης στη δικαιοσύνη μέσω της μείωσης του απαιτούμενου χρόνου εκδίκασης των λοιπών υποθέσεων κοκ, βλ. και ανωτέρω υπό Κεφάλαιο Γ Ι.
[57] Άρθρο 1.
[58] Βλ. την πρόταση οδηγίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 22 Οκτωβρίου 2004, που δημοσιοποιήθηκε με το από 25 Οκτωβρίου 2004 Ανακοινωθέν Τύπου 296/2005 (CES0688/2005, C 286 1- 4, σελ.2).
[59] Βλ. 296/1-2.12.2005 Ανακοινωθέν Τύπου, σελ. 17.
[60] Με την προϋπόθεση ότι θα τηρηθούν οι επιταγές του εύλογου χρόνου και της διαφάνειας. Βλ. Γ. Ορφανίδη, Εισήγηση με τίτλο «Εναλλακτικές μορφές επιλύσεως διαφορών- Συμφιλίωση- Διαμεσολάβηση», στα υπό έκδοση Πρακτικά Ερευνητικού Ινστιτούτου Δικονομικών Μελετών για το Διεθνές Συνέδριο Αθηνών 23-29 Σεπτ. 2001.
[61] ΥΑ 71695/15.9.2014, ΦΕΚ Β΄ 2251.
